Senin, 27 Desember 2010

NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME


PERSPEKTIF GLOBAL

WILLIAM Twining *
Herbert TAHUNAN KETUJUH L. Bernstein MEMORIAL
CERAMAH DALAM HUKUM INTERNASIONAL DAN PERBANDINGAN
DIADAKAN DI SEKOLAH SEBAGAI DUKE UNIVERSITAS April, HUKUM 7 2009
ABSTRAK
Kuliah ini menetapkan untuk Melawan mitos topik pluralisme hukum oleh
meneliti hubungan antara pluralisme hukum, pluralisme normatif,
dan teori normatif umum dari perspektif global. Tema sentral
adalah bahwa pluralisme hukum memperlakukan sebagai spesies pluralisme normatif decenters
negara, link pluralisme hukum untuk tubuh kaya sastra, dan
membantu untuk menunjukkan bahwa beberapa puzzlements pusat sekitarnya topik
berguna dapat dilihat sebagai isu-isu lebih luas dalam teori umum
norma dan teori hukum. Tema kedua adalah bahwa apa yang disebut "global hukum
pluralisme "adalah dalam beberapa hal kualitatif berbeda dari yang lebih tua
antropologi dan sosio-hukum rekening pluralisme hukum dan sebagian besar
didasarkan pada keprihatinan yang berbeda.
* Profesor Emeritus Quain Fikih, Universitas London College, Profesor Tamu,
Universitas Sekolah Miami Hukum. Ini adalah revisi dan perluasan Kuliah Bernstein,
disampaikan di Duke University School of Law pada tanggal 7 April 2009. Ini adalah salah satu dari serangkaian karya mengeksplorasi
implikasi dari mengadopsi perspektif global untuk hukum akademis dan yurisprudensi sebagai nya
teoritis, atau lebih abstrak, bagian. Lain dalam seri ini adalah WILLIAM melilit, UMUM
Yurisprudensi: MEMAHAMI HUKUM DARI PERSPEKTIF GLOBAL (2009), Twining William,
Ilmu Sosial dan Difusi Hukum, 32 JL SOC'Y 203-40 (2005), William Twining, Hukum, Keadilan dan
Hak: Beberapa Implikasi Perspektif Global, di HUKUM LINGKUNGAN DAN KEADILAN DALAM KONTEKS
76 (Jonas Ebbeson & Phoebe Okowa eds, 2008.); Globalisasi dan Hukum Perbandingan, dalam
PERBANDINGAN HUKUM: Sebuah BUKU Twining William 69 (Esin Őrűcű & eds Nelken David, 2007.),,
Implikasi dari 'Globalisasi' untuk Hukum sebagai Disiplin, dalam teorisasi ORDE HUKUM GLOBAL 39
(Andrew Halpin & Volker eds Roeben, 2009.), WILLIAM melilit, GLOBALISASI DAN HUKUM
TEORI (Northwestern University Press 2001) (2000), Lembaga Hukum Dari Perspektif Global:
Sudut pandang, Pluralisme dan Hukum Non-Negara, di AS ATURAN NORMATIF HUKUM KELEMBAGAAN
(Macksymillian Del Mar & Zenon Bankowski eds, 2010.). Saya berterima kasih kepada Terry Anderson, Shaun
Larcom, Brian Tamanaha dan editor untuk komentar membantu dan saran. Saya terutama
berhutang budi kepada Ralf Michaels baik untuk kritik hati-hati tentang naskah awal dan wawasan dalam bukunya
baru tulisan-tulisan tentang pluralisme hukum.
474 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
Setelah Pendahuluan singkat, Bagian I menganggap pluralisme normatif. Ini
mengeksplorasi ambiguitas dari "pluralisme" dan beberapa tema pada umumnya
teori normatif. Bagian II memperkenalkan warisan literatur tentang hukum
pluralisme. Ini menyajikan tipe ideal pluralisme hukum fakta sosial yang
banyak, tetapi tidak berarti semua, dari mainstream sastra mendekati.
Beberapa studi kasus singkat menggambarkan beberapa perbedaan yang semakin
diserang. Bagian II menunjukkan bahwa pluralisme fakta sosial telah mencapai banyak
dalam meningkatkan kesadaran pesanan non-negara normatif, tetapi memberikan sedikit
panduan mengenai isu-isu kebijakan negara dan desain kelembagaan. Bagian III
mempertimbangkan implikasi mengadopsi perspektif global dalam konteks ini.
Ini pertanyaan seberapa jauh fakta pluralisme sosial hukum sangat membantu dalam menangani sebuah
berbagai keprihatinan yang diajukan oleh "globalisasi" dan berpendapat bahwa
Ide radikal ambigu "pluralisme hukum global" sedang diterapkan untuk
seperti berbagai fenomena dan kekhawatiran untuk menjadi hampir tidak berarti.
PENDAHULUAN
Ini adalah suatu kehormatan dan kesenangan untuk memberikan kuliah ini dalam memori yang begitu wellloved
dan dihormati pengacara komparatif. Saya merasa sedikit penipuan, karena aku
bukan comparatist oleh spesialisasi, melainkan dengan situasi, karena semua akademis
pengacara hari ini. Saya telah memilih topik saya karena pluralisme hukum telah di
sepuluh tahun terakhir ini menjadi topik utama dalam penelitian hukum secara umum,
termasuk yurisprudensi, hukum perbandingan, dan hukum internasional publik.
Hal ini sebagian besar, tapi tidak sepenuhnya, sebagai respons terhadap apa yang disebut "globalisasi."
Namun ekspansi ini mengancam kepentingan untuk menabur benih kebingungan.
Kegembiraan dan kebingungan tentang pluralisme hukum ditangkap oleh
sarjana terkemuka dari subjek, Gad Barzilai:
pluralisme hukum telah menjadi salah satu yang paling menonjol dan berpengaruh
akademik tren dalam hukum dan beasiswa masyarakat sejak tahun 1970. Ini
terutama mengartikulasikan detasemen dari sentralisme hukum revolving
sekitar hukum negara, kritik terhadap eksklusivitas hukum negara,
desentralisasi pengadilan-berpusat studi hukum, eksplorasi nonstate
perintah hukum, membuka praktek sosio-hukum informal, dan
pemahaman hukum sebagai bidang multi-berpusat yang berhubungan dengan
konvergensi norma, daerah, negara, situs global, dan praktik.
Beasiswa pluralisme hukum telah menggarisbawahi cara-cara
berbagai identitas dan tradisi hukum negara memiliki desentralisasi dan
menawarkan non-negara orders.1 hukum
1. Gad Barzilai, Beyond Relativisme: Dimana Power Politik dalam Pluralisme Hukum, 9?
Pertanyaan TEORITIS DALAM L. 395, 396 (2008).
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 475
Sejumlah besar kontroversi telah dikelilingi topik: beberapa
ahli hukum menolak "pluralisme hukum" yang sangat panjang sebagai sebuah oxymoron, merujuk "untuk
pluralis hukum "seolah-olah mereka adalah sekte yang aneh; 2 beberapa melihatnya sebagai situs untuk rerunning
lama perdebatan tentang konsep hukum dan positivisme
versus non-positivisme; jawaban yang berbeda banyak diberikan kepada pertanyaan:
"Pluralitas dari apa?", Beberapa mengasosiasikan ide dengan pasca-modernisme, dan
beberapa bahkan berbicara yang baru "pluralisme hukum global."
sudut pandang saya adalah bahwa seorang ahli hukum Inggris yang prihatin tentang
agak kacau proliferasi literatur dan perspektif tentang hukum
pluralisme di belakang meningkatnya minat dalam apa yang disebut "globalisasi."
Tujuan saya adalah untuk menunjukkan jalan ke literatur ini membingungkan dan Melawan mitos
setidaknya beberapa aspek dari masalah.
I. NORMATIF PLURALISME
Jika seseorang memperlakukan pluralisme hukum sebagai suatu spesies pluralisme normatif, maka
membantu untuk memulai dengan kategori yang lebih luas. Pikirkan semua aturan dan norma
anda jumpai dalam beberapa jam terakhir. Banyak dari Anda, setelah mengikuti
pagi berbagai rutinitas, seperti menyikat gigi atau menelan pil,
akan memiliki ditaati atau mencemooh North Carolina undang-undang lalu lintas, mengamati lokal
mengemudi etiket, menggerutu tentang peraturan parkir universitas,
rekan menyapa dan mahasiswa, dihormati larangan sekolah hukum di
merokok, tetapi membawa kopi ke perpustakaan meskipun pemberitahuan. Anda akan
telah mengikuti set perintah rumit dalam memeriksa pesan suara Anda dan
memulai komputer Anda. Anda mungkin telah khawatir oleh melingkar dari
pusat administrasi tentang plagiarisme. Dalam menyusun memo atau e-mail
Pesan Anda akan telah menerima atau diserahkan penggunaan Amerika
tata bahasa dan ejaan, dan Anda bahkan mungkin telah berkonsultasi dengan Harvard
Bluebook atau kamus.
Anda mungkin telah melanggar beberapa norma yang anda tidak menyadari, dan
melihat namun mengabaikan beberapa yang Anda tidak merasa berlaku untuk Anda, seperti
mode tato atau konvensi baru ejaan pesan teks.
Melirik melalui koran Anda mungkin mengalami Amerika Serikat
Konstitusi, WTO dan IMF, North Carolina hukum negara, Uni Eropa
arahan, hukum Israel, praktek perbankan Islam, aturan tenis,
pemakaman di Baghdad, atau Afghanistan, Konvensi Penyiksaan dan banyak
contoh perjanjian, kebiasaan, konvensi, Folkways, adat-istiadat, dan "lunak
hukum. "Dan sekarang kita memiliki semua menyaksikan kode kompleks ritual yang
yang konvensional di sebuah kuliah umum.
2. Lihat catatan atas infra diskusi 7.
476 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
Ketika saya menetapkan siswa saya untuk mengkompilasi sebuah daftar dari semua sistem aturan mereka
telah ditemui dalam periode 48 jam, hanya yang malas datang dengan kurang
dari seratus items.3 Kita semua menghadapi pluralisme normatif setiap hari
kami lives.4 Untuk sebagian besar kita mengatasi dengan tanpa thinking.5 Kami memperlakukannya
sebagai fakta sosial. Kadang-kadang, itu melontarkan Facebook dilema akut atau hambatan, tetapi
secara keseluruhan kita terampil menavigasi jalan kita melalui dan puluhan putaran
macam aturan sebagai bentuk rutin multi-tasking. Hanya jika seseorang bertanya:
"Bagaimana Anda mengelola?" Kau dalam bahaya kelumpuhan, seperti tetinggi
yang ditanya bagaimana dia terkoordinasi kakinya. Yang agak mirip Italo
Calvino Mr Palomar, yang, ingin menguasai alam semesta, yang ditetapkan oleh
mencoba untuk menggambarkan gelombang tunggal, dan menyerah dalam depression.6 Kita bisa hidup
dengan pluralisme normatif selama kita tidak terlalu banyak bertanya tentang
itu.
Jadi kita semua menghadapi pluralisme normatif setiap hari. Sulit untuk menyangkal
sebagai fakta sosial. Namun ketika pengacara mendengar tentang pluralisme hukum banyak
bingung, bahkan tahan terhadap gagasan itu. Mereka bahkan berbicara tentang "pluralis hukum" sebagai
menyimpang sekte, memperlakukan "pluralisme hukum" sebagai perspektif daripada sebagai
sosial fact.7 Hal ini cukup jelas bahwa teka-teki utama yang harus dilakukan dengan
apa yang dianggap sebagai "hukum" (bukan apa yang plural) dan bahwa hampir semua
menulis tentang pluralisme hukum mengadopsi atau mengandaikan konsepsi luas
hukum yang meluas dari "Westphalia Duo" dari kota atau
domestik hukum negara dan hukum internasional publik dipahami sebagai
berurusan dengan hubungan antara negara-negara tersebut. Jadi diskusi tentang hukum
pluralisme adalah, mungkin pasti, ditarik ke masalah lama tentang
konseptualisasi masalah hukum. Sebelum membahas ini kepala, mari kita
3. Lihat WILLIAM melilit, GLOBALISASI DAN TEORI HUKUM 83, 259-60 (Northwestern
University Press 2001) (2000) [selanjutnya melilit, GLT].
4. Dalam konteks ini "normatif pluralisme" secara luas mengacu menjadi koeksistensi dalam waktu yang sama-
konteks ruang beberapa sistem norma-norma atau aturan atau dilembagakan normatif-konsep perintah
yang perlu pemeriksaan lebih dekat, lihat infra diskusi atas catatan 9.
5. Cf. ROBERT FROST, The Silken Tenda, dalam puisi ROBERT FROST 385 (1946) ("... Hanya
oleh seseorang akan sedikit tegang di ketidakteraturan udara musim panas, adalah perbudakan sedikit dibuat
sadar ").
6. Italo Calvino, MR. Palomar (Giulio Einaudi ed, William Weaver trans.., Harcourt Brace
Menerjemahkan, Inc 1985) (1983).
7. Lihat Franz von Benda-Beckmann, Siapa Takut Pluralisme Hukum, 47 JL DAN PLURALISME?
UNDANG L. 37, 72-74 (2002) (mengkritik Roberts dan Tamanaha, antara lain, karena
"Instrumental dalam menciptakan 'dengan hantu dari hukum pluralis'"); Simon Roberts, Hukum Terhadap Pluralisme:
Beberapa Refleksi pada Pembesaran Kontemporer dari Domain Hukum, 42 JL DAN PLURALISME
UNDANG L. 95 (1998); Tamanaha Brian, The Folly dari 'Sosial Ilmiah' Konsep dari Hukum
Pluralisme, 20 JL SOC'Y 192, 192 (1993) [selanjutnya Tamanaha, Folly Sosial Ilmiah]. Tentu saja,
yang "pluralis hukum" istilah juga digunakan untuk merujuk kepada ulama yang telah mempelajari fenomena daripada
untuk sebuah kepercayaan eksentrik dalam fenomena tersebut.
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 477
pertama melihat awal pada ide bermasalah tampaknya kurang
"Pluralisme."
A. "Pluralisme"
"Pluralisme" digunakan dalam banyak konteks dan cenderung dianggap remeh tentang
agak longgar. Mari kita buang cepat dari beberapa manfaat yang tidak langsung
relevan di sini. "Plural," biasanya kontras dengan bentuk tunggal, berarti lebih dari
satu, diterapkan pada orang atau benda. Ini mengasumsikan bahwa orang-orang atau benda
adalah diskrit atau diindividuasikan. Arti utama dari "pluralis" adalah negara
menjadi jamak. Ada aplikasi khusus tertentu yang bisa kita set pada
satu sisi: misalnya "pluralis" dapat merujuk kepada "ne [O] yang memegang dua atau
lebih kantor, terutama benefices gerejawi, pada saat yang sama "8.
"Pluralis" bisa berarti beragam atau bervariasi. Dalam etika, biasanya kontras dengan
monisme, pluralisme adalah konsep normatif, merujuk pada "sebuah teori atau sistem
yang mengakui lebih dari satu substansi utama atau prinsip "9 Di.
sisi lain, pluralisme kepercayaan mengacu pada situasi di mana yang berbeda
kosmologi atau keyakinan hidup berdampingan sistem, sebuah fakta sosial yang cukup
penting dalam konteks saat ini "globalisasi," paling tidak dalam kaitannya dengan
klaim tentang universalitas hak asasi manusia atau hukum alam principles.10 A
penggunaan yang terkait dengan pluralisme menyamakan Misalnya "multi-culturalism.",
Webster memberikan sebagai arti kedua dari "pluralis": "sifat suatu masyarakat
di mana kepentingan-kepentingan etnis, sosial, dan budaya beragam ada dan mengembangkan
bersama-sama. "11 Namun, dalam beberapa konteks istilah" multi-culturalism, "
kontras dengan asimilasi, telah diperpanjang dari mengacu pada sebuah sosial
fakta tentang suatu masyarakat pada suatu konsep normatif merujuk pada strategi dan
kebijakan di masyarakat seperti itu diarahkan menghormati dan mempertahankan budaya
keragaman dalam berbagai cara. Lebih langsung berkaitan dengan pluralisme hukum adalah
khusus makna "pluralisme" dalam ilmu politik, yang diberikan oleh Oxford
Inggris Kamus ("OED") sebagai "Sebuah teori yang menentang negara monolitik
8. WEBSTER YANG HIDUP ensiklopedis KAMUS BAHASA INGGRIS YANG (1981). The
OXFORD KAMUS BAHASA INGGRIS (John Simpson & Weiner Edmund eds, 1989.) Menunjukkan bahwa ini adalah
penggunaan asli dan bahwa makna lain ekstensi.
9. Lihat ENCYLOPEDIC KAMUS WEBSTER, supra note 8; The OXFORD KAMUS BAHASA INGGRIS
mengakui arti khusus dari "pluralisme" dalam ontologi sebagai "teori bahwa dunia dapat diketahui dibuat
up pluralitas berinteraksi hal. "Susan Haack, bergema William James, menulis tentang" The pluralistik
alam semesta hukum, "menekankan" kekayaan dan keragaman sistem hukum di dunia
(Diinterpretasikan secara luas), dulu dan sekarang, hubungan timbal rumit mereka, dan akar mereka dalam kesamaan
sifat manusia dan masyarakat "link. Dia ini ke ontologi pragmatis klasik. Susan Haack, The
Universe pluralistik Hukum: Menuju Hukum Neo-klasik Pragmatisme, 21 RASIO Juris 453, 456-57
(2008) (mengutip William A. JAMES, A Universe pluralistis (1909)).
10. Lihat WILLIAM melilit, yurisprudensi UMUM: MEMAHAMI HUKUM DARI A GLOBAL
PERSPEKTIF 131 (2009).
11. KAMUS WEBSTER ensiklopedis, supra note 8.
478 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
kekuasaan dan pendukung bukannya meningkatkan pelimpahan dan otonomi untuk
organisasi utama yang mewakili keterlibatan manusia dalam masyarakat "12.
Bukanlah maksud saya untuk memberikan diperpanjang leksikografis atau
Analisis semantik dari berbagai penggunaan dan aplikasi, yang hanya
secara tidak langsung relevan dengan tesis saya. Tetapi perlu dicatat dua poin. Pertama,
berbicara tentang objek di jamak mengandaikan bahwa mereka dapat diindividuasikan.
Kedua, ada kecenderungan umum dalam beberapa konteks untuk memindahkan dari
empiris ke penggunaan normatif, seperti yang diilustrasikan oleh dua penggunaan utama
dari "multi-culturalism."
Dalam konteks ini dalam kaitannya dengan pluralisme normatif itu sangat berharga
bertanya: pluralitas dari apa tepatnya? Di antara contoh-contoh saya adalah beberapa yang
konvensional dianggap sebagai hukum, yang lain yang umumnya dianggap sebagai
"Non-hukum," dan beberapa (seperti "hukum lunak" dan hukum agama) yang
diperebutkan. Dengan mengesampingkan kekhawatiran tentang "hukum," satu secara kasar dapat
membedakan tiga kategori yang secara eksplisit disebutkan maupun tersirat:
dilembagakan perintah normatif (misalnya, WTO, rezim internal
tata kelola sekolah hukum atau universitas atau organisasi besar), sistem,
atau kode atau set diskrit norma (Konstitusi AS, aturan
sepak bola); Agregasi longgar norma (ritual kuliah umum, Amerika
ejaan), dan beberapa norma tunggal yang tidak jelas milik salah satu
sistem atau aglomerasi (larangan merokok adalah bagian dari peraturan yang mengatur
perpustakaan, sekolah hukum, universitas atau sesuatu yang lebih umum?) .13 Ada
adalah banyak ruang untuk perbedaan pendapat tentang kategori ini umum dan
tentang bagaimana contoh tertentu mungkin dikategorikan. Yang penting
sini adalah bahwa "pluralisme normatif" dapat diterapkan untuk berbagai jenis
terindividuasi unit. Demikian pula, seperti yang akan kita lihat, "pluralisme hukum" adalah berbagai
diterapkan untuk perintah hukum dilembagakan, sistem, kode atau badan lain
aturan, sumber hukum, dan aturan-aturan tunggal atau prinsip (misalnya, aturan dalam
Rylands v Fletcher, prinsip bahwa tidak ada orang yang harus mendapatkan keuntungan dari sendiri
salah). Titik umum bahwa dalam setiap pembahasan normatif atau hukum
pluralisme, adalah penting untuk memiliki jawaban yang cukup jelas untuk pertanyaan:
pluralitas dari apa? Dalam kuliah ini, saya akan berfokus terutama pada dilembagakan
normatif orders.14
12. Pada makna diperebutkan "pluralisme" dalam ilmu politik, lihat infra diskusi atas
catatan 39.
13. Apakah peraturan yang mengatur menonton televisi di rumah Anda "aturan menonton televisi," atau
campuran dari berbagai jenis, seperti norma-norma turn-mengambil dan kesopanan, aspek aturan yang mengatur
tidur dan PR ("keluarga disiplin?") atau bagian dari beberapa set yang lebih luas dari "aturan rumah" atau "rumah
aturan "Lihat WILLIAM melilit & DAVID Miers, CARA UNTUK MELAKUKAN HAL DENGAN ATURAN 10-34 (ed 5?.
2010).
14. Lihat melilit, supra note 10, di 116-21, 122-53 (membahas hubungan antara lembaga,
praktek sosial, dan sistem, perintah, kode, atau set aturan).

NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME 479
B. Teori Umum Norma
Pindah fokus kami dari hukum untuk pluralisme normatif menyediakan langsung
link ke teori umum norma-norma. Beberapa puzzlements berkaitan dengan
normatif pluralisme milik teori normatif umum: misalnya,
dalam kondisi apa itu benar untuk mengatakan bahwa aturan atau norma ada? Dalam diberikan
konteks, bagaimana norma-norma terbaik diklasifikasikan? Apa yang dianggap sebagai satu aturan atau satu
norma (masalah individuasi)? Apa yang dimaksud dengan sistem atau perintah
atau kode norma? Dan banyak pertanyaan tentang "kenormatifan": misalnya,
apa hubungan antara norma dan kewajiban, wewenang,
penerimaan, legitimasi, dan legalitas? 15 Ini bukan puzzlements tentang
konsep pluralisme seperti itu, tetapi mereka sering muncul dalam diskusi tentang hukum
pluralisme dan kadang-kadang dalam konteks-kurang dibahas berteori
normatif pluralisme. warisan kami berteori tentang masalah-masalah tersebut mencakup
penting kontribusi dari filsafat moral, logika, teori tindak tutur,
sosiologi, teori permainan, ekonomi, teori keputusan, dan yurisprudensi,
antara lain. Meskipun upaya berani oleh David Lewis, Joseph Raz, Frederick
Schauer, dan banyak lainnya, 16 kita jauh dari memiliki menetap
kerangka konsep dasar apalagi terintegrasi menyeluruh
umum teori norma. Tidak ada kosa kata sepakat, tidak ada diselesaikan
taksonomi jenis aturan atau norma, dan tubuh yang tidak merata berteori
membingungkan tentang berbagai isu. Lipan kami mencoba untuk memahami
berbagai macam aturan, norma, dan praktik yang satu pertemuan di harian
kehidupan-apa yang telah saya kasar ditunjuk sebagai normatif pluralisme-akan menemukan
dirinya tersandung ke dalam rawa filosofis. Di sini saya bermaksud untuk rok ini
rawa, tapi mendapatkan cukup dekat untuk menggambarkan titik umum: banyak
teka-teki tentang pluralisme normatif mengenai konsep dan isu-isu yang
milik teori umum norma bukan tentang ide
pluralisme. Mari kita pertimbangkan secara singkat tiga topik dalam teori umum
15. Cf. Ralf Michaels & Jansen Nils, Hukum Swasta Beyond Negara? Eropanisasi,
Globalisasi, Privatisasi, 54 AM. JO. COMP. L. 843, 874-82 (2006) (Michaels berguna survei
implikasi globalisasi berkenaan dengan isu-isu validitas, metode, legitimasi, dan otonomi dalam
Sehubungan dengan hukum privat). Pada diskusi baru-baru ini dalam filsafat hukum kenormatifan hukum, lihat
diskusi infra catatan 31-35.
16. Lihat, misalnya, Jürgen Habermas, ANTARA FAKTA DAN NORMA: KONTRIBUSI KEPADA
WACANA TEORI HUKUM DAN DEMOKRASI (William Rehg trans, 1996.); DAVID K. Lewis,
KONVENSI: STUDI FILOSOFIS (Penerbit Blackwell Ltd 2002) (1969), Hans Kelsen,
UMUM TEORI NORMA (Michael Hartney trans, 1991.); JOSEPH Raz, PRAKTIS ALASAN DAN
NORMA (Princeton University Press 1990) (1975); Schauer Frederick, BERMAIN DENGAN ATURAN: A
FILOSOFIS PEMERIKSAAN ATURAN BERBASIS PENGAMBILAN KEPUTUSAN DALAM HUKUM DAN HIDUP (1991); Edna
Ullman-Margalit, MUNCULNYA NORMA (1977). Lihat juga John Griffiths, Kerja Sosial
Aturan Hukum, 48 JL PLURALISME DAN UNDANG L. 1, 1 (2003); melilit & Miers, supra note 13,
di 123-56.
480 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
norma: (1) norma, aturan, dan konsep terkait; (2) klasifikasi norma-norma;
dan (3) masalah individuasi.
1. Norma, aturan, dan konsep terkait
Tidak ada keseragaman penggunaan di seluruh disiplin ilmu dari "norma" atau "aturan"
dalam teori normatif. Demi singkatnya saya akan resor untuk ditetapkan. Dalam
konteks ini saya akan menggunakan "aturan" sebagai istilah umum yang luas yang mencakup
generalisasi empiris ("sebagai aturan dia..."), praktek dan kebiasaan dan
logis banyak jenis prescription.17 umum Norma istilah dalam konteks ini
terbatas pada aturan-aturan yang "normatif" dalam bahwa mereka dapat dinyatakan
dalam hal harus atau seharusnya (wajib), mungkin (permisif), atau bisa (powerconferring).
18 Sederhananya, kita di sini peduli dengan umum
resep yang memandu perilaku dan memberikan alasan untuk tindakan. Ada
lebih lanjut masalah seputar konsep-konsep yang tampaknya menggabungkan deskriptif
normatif dan unsur-unsur seperti kebiasaan, praktek sosial, dan convention.19
2. Klasifikasi aturan dan norma
Tidak ada kosakata menetap dalam hubungannya dengan peraturan dan norma; juga tidak
ada cara diselesaikan untuk mengklasifikasi mereka. Norma dapat diklasifikasikan untuk
tujuan yang berbeda menurut jenis logika mereka, sumber-sumber mereka, jenis kegiatan
mereka memerintah, yang tunduk kepada mereka, yang mengikuti mereka, tingkat mereka
artikulasi dan formalitas dan sebagainya on.20 saya daftar aturan yang kita hadapi
sehari-hari adalah sangat bervariasi. Beberapa, seperti aturan parkir, aturan catur, dan
konvensi ejaan umumnya independen satu sama lain dalam kekuatan mereka
dan tidak biasanya dihubungkan satu sama lain dalam pikiran kita. Beberapa, seperti
peraturan yang mengatur mengemudi di kampus atau melarang merokok, memiliki kompleks
hubungan dengan jenis lain aturan.
Hal ini umum untuk mengobati lembaga-lembaga hukum sebagai spesies dari genus sosial
lembaga dan norma hukum sebagai jenis norma-norma sosial. Menerima ini untuk
demi argumen, hal itu mungkin berguna dalam konteks mempertimbangkan
pluralisme normatif untuk membedakan antara norma-norma sosial dan norma-norma lainnya.
17. Lihat pada umumnya melilit & Miers, supra note 13.
18. Lihat Raz, supra note 16, di 117. Aku mengikuti Joseph Raz dalam mengobati aturan sebagai luas generik
kategori yang mencakup berbagai jenis logis. Kata "norma" adalah istilah teknis yang meliputi mereka
jenis peraturan yang melibatkan beberapa jenis resep. "Aturan" istilah kadang-kadang digunakan untuk merujuk kepada
aktual keteraturan perilaku, dan peraturan kehati-hatian dan aturan praktis, yang semuanya berada di luar
kategori norma. Di perbatasan adalah aturan yang tidak secara langsung memandu perilaku, tetapi tidak langsung
normatif efek seperti aturan mendefinisikan jumlah pemain dalam catur atau jembatan. Jadi, aturan bahwa catur
adalah permainan yang melibatkan dua pemain bukanlah norma, tetapi aturan yang uskup dapat bergerak secara diagonal, tetapi hanya
diagonal, adalah suatu norma.
19. Lihat melilit, supra note 10, di 99-103 (membahas praktek-praktek sosial).
20. Raz, supra note 16, di 107.
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 481
Kemudian, dalam mempertimbangkan pluralisme hukum, kita bisa memfokuskan perhatian kita pada sosial
norma. Perbedaan seperti intuisi kita akan membenarkan bahwa beberapa saya
contoh-seperti norma-norma tentang menyikat gigi, atau tata bahasa, atau
ejaan-tidak calon serius untuk label "hukum." Dalam
kategori norma-norma sosial masih akan ada kebutuhan untuk membedakan "yang
hukum "dan" non-hukum, "tapi setidaknya kita dapat membuang semua norma lain
jatuh di luar topik ini.
Namun, perbedaan antara norma-norma sosial dan norma-norma lainnya dapat
bermasalah. Pertama, ada ambiguitas ambang batas. "Norma sosial" bisa merujuk
dengan norma-norma kelompok tertentu, komunitas, atau masyarakat atau mereka bisa merujuk
lebih luas terhadap norma apapun yang panduan atau mengatur hubungan sosial. Sebagian besar
contoh pluralisme normatif yang relevan di sini berkaitan dengan norma-norma sosial
terkait dengan kelompok tertentu atau masyarakat. Namun, kedua, walaupun kurang
diperdebatkan dalam literatur, perbedaan antara norma-norma yang mengatur sosial
hubungan dan norma lainnya yang bermasalah. Misalnya, tidak konvensi
ejaan dan sintaksis dan aturan yang mendasari struktur dalam bahasa
"Sosial" dalam bahwa mereka mengatur komunikasi antara manusia? Jika demikian,
seharusnya kita tidak memperlakukan semua norma linguistik sebagai kategori sub-norma sosial?
Apakah aturan permainan semua sosial? Banyak aturan sepak bola atau baseball
mengatur hubungan antara peserta (pejabat termasuk), tetapi aturan
menetapkan skor atau ukuran lapangan tenis "sosial"? Dalam arti, jika di
semua, adalah aturan yang merupakan catur atau solitaire, "sosial"? Orang tidak
perlu pergi terlalu jauh ke rute ini menyadari bahwa konseptualisasi sosial
mungkin hampir bermasalah sebagai konseptualisasi "hukum."
Tidak ada taksonomi disepakati jenis norma-norma sosial. Pengacara
teratur membedakan antara prinsip, ajaran, perintah umum,
peraturan, instruksi, 21 konvensi, pedoman, standar, maksim,
aturan praktis, dan seterusnya, tanpa harus bekerja dengan taksonomi standar.
Herbert Hart berguna dibedakan antara aturan (norma dalam arti kita) dan
perintah, kebiasaan, dan prediksi dan lebih kontroversial, antara
primer dan sekunder rules.22 Untuk tujuan ini, aku akan mengambil seperti
perbedaan seperti yang diberikan-walaupun diakui ada juga yang tidak bermasalah.
pertimbangan serupa berlaku untuk hubungan antara sosial dan moral
21. Lihat Jeremy Bentham, An Lihat Pendahuluan dari Alasan Pembuktian; Untuk Penggunaan Non-
Pengacara Serta Pengacara, dalam 6 ATAS KARYA Jeremy Bentham 151-52 (Yohanes Sir Bowring ed.,
1843) (Bentham berguna dibedakan antara aturan ditujukan kepada kehendak, dan instruksi (peringatan
instruksi, "prinsip panduan" "maksim yg memperingatkan") yang ditujukan untuk memahami), lihat juga
WILLIAM melilit, TEORI BUKTI: Bentham DAN Wigmore 43-44, 66-75 (1985) (mencatat
bahwa distincition Bentham sangat penting sehubungan dengan bukti bahwa "tesis anti-nomian" nya
ditujukan hanya kepada peraturan ditaati).
22. H.L.A. HART, KONSEP HUKUM 18-20, 50-89 (1961).
482 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
norma. Titik utama dalam konteks ini adalah bahwa sepanjang ada
konseptual dan taksonomi masalah tentang aturan dan norma, teka-teki ini
tidak secara khusus tentang pluralisme, tetapi milik normatif dan hukum
teori umum.
3. Individuasi
Jika "plural" berarti lebih dari satu, ini menunjukkan relatif diskrit
dapat dihitung unit. Tapi apa yang dianggap sebagai satu order normatif atau satu norma? Dan
bagaimana ciri-ciri apakah itu harus? Ini membawa kita kepada masalah
individuasi.
Masalah individuasi adalah salah satu pertanyaan yang paling mendalam dalam
philosophy.23 pertanyaan yurisprudensi Pada sekitar individuasi hukum
bingung Jeremy Bentham yang bertanya: apa yang merupakan satu hukum? Apa
merupakan hukum yang lengkap? 24 Jadi ini adalah teka-teki tidak terbatas pada hukum
pluralisme. Dalam konteks pluralisme teori normatif dan legal di sana
masalah konseptual tentang individuasi norma, hukum,
order normatif, perintah hukum atau sistem hukum, dan budaya untuk mengatakan apa-apa
peradaban dan traditions.25 Hal ini cukup luas diakui oleh para ahli hukum yang
itu bisa menyesatkan untuk berbicara norma-norma tunggal atau peraturan atau undang-undang sebagai unit diskrit
yang dapat dihitung, dibandingkan, diklasifikasikan, atau memikirkan dalam hal
interaksi atau pengaruh atau bentuk lainnya interlegality. Satu akrab bergerak
adalah untuk mendalilkan bahwa semua norma, hukum, dan aturan hukum milik beberapa yang lebih besar
unit seperti sistem, perintah, atau code.26 Untuk bertanya berapa banyak aturan ada di
Uniform Commercial Code ("UCC") sepertinya pertanyaan konyol. Hal ini
agak seperti bertanya: berapa banyak benang yang ada di jaring laba-laba atau dalam hal ini
rumit tenunan selimut? 27
23. W.V. Quine, Berbicara tentang Obyek, dalam ontologis RELATIVITAS DAN LAINNYA passim Essays
(1969) (berdebat melawan sikap santai untuk individualisasi oleh ajaran "tidak ada entitas tanpa
identitas ").
24. Jeremy Bentham, Dari Hukum Umum, di ATAS KARYA DIKUMPULKAN DARI Jeremy Bentham
(Hart HLA ed, 1970.); JOSEPH Raz, KONSEP SISTEM HUKUM: SEBUAH PENDAHULUAN ATAS
TEORI SISTEM HUKUM (2d ed. 1980) 70-92.
25. Lihat melilit, supra note 10, jam 78-87 (membahas Fernand Braudel pada konsep
"Peradaban" dan konsep H. Patrick Glenn dari "tradisi").
26. Lihat Raz, supra note 24 (mengusulkan bahwa semua hukum tentu milik sistem hukum); TONY
Honoré, MEMBUAT BIND Hukum: esai HUKUM DAN 38-45 FILOSOFIS (1987). Lihat pada umumnya HART,
supra note 22, jam 77-96.
27. Respon ini tampaknya cukup masuk akal, tetapi tidak sepenuhnya menyelesaikan kesulitan. Dalam beberapa
konteks akan lebih mudah untuk merawat sistem hukum Inggris dan Wales, Cheyenne Hukum, atau Uniform
Kode Komersial sebagai entitas diskrit tanpa menentukan tepat apa yang mereka mencakup. Tapi
mungkin timbul pertanyaan: apakah Uniform Commercial Code mencakup komentar, amandemen,
interpretasi otoritatif ketentuan, dan asumsi yang mendasari tentang sifat kode pada
umum atau kode tertentu? Jawaban untuk pertanyaan-pertanyaan tersebut sangat bergantung pada konteks.
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 483
Tapi ini memindahkan masalah individuasi ke tingkat yang lebih umum.
Konsep-konsep seperti ketertiban, sistem, dan kode yang berguna, mungkin sangat diperlukan,
konstruksi. Tetapi ada juga bahaya akrab dalam mengobati referen dari
seperti kata benda sebagai perusahaan, stabil, melompat, entitas diskrit. Hal ini hampir klise
bahwa mereka sering lebih seperti awan atau gelombang dari batu atau biliar balls.28
Seringkali mereka tidak homogen atau monolitik internal sebagai
wacana suggests.29
Dalam konteks diskusi pluralisme normatif dan hukum, ketertiban,
sistem, kode, dan budaya semua masalah konseptual hadir. Jika satu bertanya:
dalam kondisi apa itu benar untuk mengatakan bahwa tatanan normatif ada? Salah satunya adalah
tergoda untuk memberikan jawaban yang agak kabur. Salah satu contoh mungkin dalam bentuk
definisi per differentiam et genus: misalnya, perintah normatif
seperangkat norma-norma atau praktik sosial berorientasi pada hubungan pemesanan
antara anggota komunitas atau kelompok dimana set ini lebih atau kurang
didirikan, lebih atau kurang terintegrasi, dengan batas-batas didefinisikan lebih atau kurang.
Ini bukan satu set tepat kondisi perlu dan cukup yang memberikan "
esensi "dari suatu tatanan normatif karena sebagian dari unsur adalah
samar: kenormatifan (atau obligatoriness), pelembagaan, boundedness,
dan untuk menggunakan Llewellynism, groupness adalah semua hal derajat. Seringkali
konsep yang berguna hanya karena tidak jelas dan fleksibel.
Di sini konsep budaya memberikan analogi yang relevan. Ini adalah
umum bahwa "budaya" adalah istilah samar dan sukar dipahami. Kita tahu bahwa
budaya tidak statis, monolitik, atau dibatasi dengan jelas; budaya perubahan dan
28. Melilit, supra note 10, tersedia di http://www.cambridge.org/twining. Lihat Twining &
Miers, supra note 13 (membahas bahaya aturan reifying).
29. Samia Bano, Keadilan Keluarga Muslim dan Hak Asasi Manusia: Pengalaman Muslim Inggris
Wanita, 2 J. COMP. L. 38, 45-52 (2007). Sebagai contoh penelitian, baru-baru ini terhadap komunitas Muslim di
Eropa telah mengidentifikasi kecenderungan baik dalam perdebatan akademis dan kebijakan tentang pluralisme untuk jatuh ke dalam
perangkap. Dr Samia Bano, seorang sarjana Muslim Inggris, menulis "Ada asumsi yang mendasari bahwa ruang
diduduki oleh masyarakat diasporik didasarkan atas dan dapat diidentifikasi dengan pengertian tetap dan diskrit
budaya dan agama yang mendefinisikan masyarakat secara keseluruhan. Maksud saya adalah bahwa keragaman budaya dan
identitas juga harus dipahami sebagai historis terfragmentasi, tidak stabil dan kontradiktif, dan di Inggris
situasi yang baik digambarkan oleh heterogenitas masyarakat Muslim dan banyaknya
arti dari hukum Islam dan Islam dan praktek "Id.. pada 45. Bano melanjutkan dengan menunjukkan bahwa ini
pemikiran seperti juga menyebar bahkan diskusi simpatik dari "kehormatan," "jilbab," dan "diatur"
dan "dipaksa" perkawinan dengan kecenderungan untuk menggunakan stereotip bahwa menyembunyikan kompleksitas yang mendasari
konflik, perlawanan, dan keragaman dalam masyarakat Muslim: "Penggambaran perkawinan Muslim
hanya dalam hal kekuasaan, kontrol, dan pemaksaan tidak hanya menyesatkan tetapi, sebagai data dalam penelitian ini menunjukkan,
cukup akurat. Sebaliknya perkawinan harus dipahami sebagai pengalaman subjektif "simbolis
arti "konteks menurut umur, etnis, dan latar belakang kelas serta praktek keagamaan
dan kewajiban keluarga. Variabel ini terjalin, sering bertentangan dan konflik kali. Namun
adalah dalam konteks "jeratan" dan kontestasi yang kita dapat menjelajahi pernikahan sebagai proses
perubahan dan transformasi "Id.. di 49.
484 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
mencampurkan, ada puluhan definisi yang berbeda dari 30 Namun kita "budaya."
sering percaya diri bicara tentang multi-culturalism dan masyarakat multi-budaya,
lintas-budaya dialog atau komunikasi, kebutaan budaya, budaya
pencampuran, dan sebagainya. Ini adalah konsep yang berguna asalkan kita tidak reify itu.
C. kenormatifan
Kami telah mencatat dalam kaitannya dengan konsep pluralisme yang ada
kecenderungan dalam literatur untuk meluncur dari deskriptif ke preskriptif.
Tetapi klasik studi pluralisme hukum memberitahu kita hampir tidak ada tentang
legitimasi internal atau eksternal, obligatoriness, atau legalitas dari non-negara hukum
perintah. Keberadaan mereka sebagai fakta sosial telah perhatian utama mereka. Tapi
timbul pertanyaan di semua tingkat pemesanan hukum tentang bagaimana hidup bersama pesanan
harus melihat satu sama lain.
Dalam beberapa tahun terakhir filsuf hukum telah mengabdikan banyak
perhatian pada topik dari "kenormatifan hukum." adalah pusat Pertanyaan
apakah (negara) hukum adalah karena sifatnya yang wajib, mengikat, berwibawa atau
apakah kewajiban untuk taat, mengamati, menghormati hukum didasarkan pada
luar hukum itu sendiri kontinjensi. Sebagai contoh, dalam sebuah buku merangsang
Sylvie Delacroix berpendapat bahwa hukum adalah manusia kreasi yang wajib
untuk hakim, anggota parlemen, dan warga negara "jika hukum dianggap untuk mempromosikan satu set
penting untuk cara yang 'baik' hidup moral dan kehati-hatian keprihatinan
bersama-sama "31. Dengan kata lain kekuatan normatif hukum itu sendiri merupakan penciptaan
aspirasi moral dan rasa tanggung jawab mata pelajaran sebagai anggota
dari suatu komunitas.
Ini adalah salah satu dari sejumlah baru-positivis anti atau non-positivis
tesis tentang hukum bahwa tanah obligatoriness dalam sifat morality.32 saya
bukan di sini peduli dengan keabsahan atau persuasi ini khusus
tesis, tapi tiga aspek itu berdiri dalam kontras dengan arus utama
literatur tentang pluralisme hukum: (a) fokus pada hukum domestik yang diberikan
masyarakat, (b) gagasan hukum terbatas pada hukum negara, dan (c) sudut pandang adalah
bahwa peserta atau subyek dari sistem hukum. Pertanyaan untuk
30. Melilit, supra note 10, jam 78-87.
31. Sylvie Delacroix, NORMA HUKUM DAN kenormatifan: SEBUAH ESAI DI xiv Genealogi
(2006). Delacroix menyatakan, "Hukum kenormatifan dibawa sekitar setiap hari. Apakah itu berada di
keadaan revolusioner atau kebutuhan yg terjadi setiap hari untuk hakim, anggota parlemen atau warga negara untuk menghadapi undang-undang
tuntutan dengan orang-orang dari moralitas atau kehati-hatian, kemampuan kita untuk mengikat diri kita melalui hukum akhirnya
tergantung pada kemampuan kita untuk mengartikulasikan cara yang lebih baik hidup bersama, dan komit untuk itu. . . .
Menelusuri kebenaran penilaian moral kembali ke praktek sosial kita sendiri tidak hanya mempengaruhi sifat
ketidaksepakatan, tetapi juga secara dramatis meningkatkan tanggung jawab kita ketika sebagai anggota parlemen, hakim, atau warga negara
kita 'mengambil hukum ke tangan kita sendiri' dan menghadapi dengan harapan moral kita "Id.. di 206.
32. Cf. Nigel Simmonds, HUKUM SEBAGAI MORAL IDEA (2007) (alasan hukum yang dipahami oleh
menerapkan standar filosofis dan moral).
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 485
mereka adalah: apa yang tanggung jawab saya terhadap saya / sistem hukum kita 33 ini?
berdiri di kontras dengan fakta sosial teori pluralisme hukum yang
(Biasanya) (a) tidak terbatas pada negara bangsa, negara, atau masyarakat
dipahami sebagai unit, (b) memperluas konsep hukum untuk menyertakan setidaknya
beberapa jenis hukum non-negara, (c) mengadopsi sudut pandang pengamat
hukum perintah yang berada di luar mereka, tetapi mempertimbangkan titik internal
pandang warga negara, anggota parlemen, hakim, dan peserta lainnya.
Kesenjangan antara dua perspektif sangat besar yang satu yang
tergoda untuk mengatakan bahwa kedua jenis teori hukum yang mengadopsi berbeda
sudut pandang dan menangani sangat berbeda-pertanyaan yang bersangkutan
dengan kenormatifan (preskriptif) yang lain terkait dengan fakta sosial
(Deskriptif). Tapi sikat perdebatan hukum selain seperti kesederhanaan. Masing-masing pihak
tampaknya menunjukkan bahwa posisi yang lain ini tidak bisa dipertahankan. Seperti kritikus
pluralisme hukum dapat mengakui bahwa hubungan hukum tidak terbatas
dalam batas-batas negara bangsa atau masyarakat dibatasi lain, tetapi
namun menolak gagasan "hukum non-negara," pertanyaan tajam
perbedaan antara titik eksternal dan internal melihat dan, paling
penting, bersikeras hukum yang pada dasarnya adalah sebuah perusahaan moral atau ide. Dalam kuat
versi, rekening deskriptif hukum tidak mungkin, karena mereka berada
salah paham, dalam versi yang lebih lemah mereka diberhentikan sebagai sepele dan steril,
hanya historis atau sosiologis account yang tidak penting dan tidak ada
bunga philosophers.34 hukum
perselisihan tersebut tampak seperti menjalankan kembali perdebatan akrab antara
positivis dan non-positivis resurfacing dalam konteks diskusi
pluralisme hukum. Namun, situasi lebih rumit dari itu untuk
dua alasan utama. Pertama, beberapa pendukung gagasan pluralisme hukum
non-positivists.35 Kedua, banyak penulis tentang pluralisme hukum memiliki
normatif keprihatinan, baik di tingkat ideologi (lawan "statecentrism")
dan sehubungan dengan masalah-masalah praktis yang dihadapi para pembuat kebijakan,
hakim, legislator, dan peserta lain dalam proses hukum. Namun, saya
akan menyatakan bahwa rekening fakta yang paling klasik sosial pluralisme hukum, seperti
positivisme hukum, memberikan pengarahan sedikit atau tidak ada pada isu-isu normatif, lainnya
daripada menunjukkan bahwa fenomena terlalu empiris penting untuk
diabaikan.
33. Tentu saja, dalam situasi pluralisme beberapa mata pelajaran dan peserta mungkin memiliki loyalitas ganda.
34. Lihat melilit, supra note 10, jam 22-23.
35. Emmanuel MELISSARIS, HUKUM di mana-mana: TEORI LEGAL DAN RUANG UNTUK HUKUM
PLURALISME (2009). Penulis ini adalah contoh menarik dari kelompok pertama. Dia konstruksi yang berkelanjutan
argumen bahwa ide-ide pluralisme hukum dan hukum non-negara dapat ditampung dalam non-positivis
teori hukum berdasarkan pengalaman orang-orang berbagi dan rasa hukum yang untuk beberapa derajat
universal.
486 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
II. PLURALISME HUKUM
A. Mainstream Literatur mengenai Pluralisme Hukum
Ada beberapa manfaat survei literatur yang kaya di hukum
pluralism.36 Aku tidak akan mencoba untuk pergi ke tanah itu. Kadang-kadang seperti
survei sedikit skematis, misalnya membedakan antara klasik,
modern, dan pasca-modern studi. Kebanyakan ditugaskan untuk antropologi hukum
dan sosio-hukum studi. Sejarah lebih rumit dari itu. The
paling dikutip sarjana, Ehrlich, Malinowski, Llewellyn dan Hoebel, Griffiths,
Chiba, Vanderlinden, Pospisil, Moore, Arthurs, Ellickson, Santos,
Tamanaha, Eric Posner, dan Menski, jangan milik intelektual tunggal
tradisi, bahkan jika mereka memiliki kepentingan bersama dalam norma-norma sosial dan tidak resmi
law.37 Namun, saya akan menyatakan bahwa berjalan melalui hampir semua
"Klasik" sastra adalah tipe ideal positivis, bahwa saya akan sebut "sosial
fakta "pandangan pluralisme hukum.
Sementara literatur antropologi dan sosio-hukum tentang pluralisme hukum
telah berada di latar depan kebanyakan diskusi tentang subjek, ada
beberapa helai lain yang relevan. Pertama, sejarawan telah lama mengakui
koeksistensi beberapa perintah hukum di Eropa abad pertengahan, Ottoman
Kekaisaran dan luar-hampir ke mana yang satu dapat membantah bahwa dari
sudut pandang sejarah dunia, dominasi negara bangsa dan
negara-bangsa hukum telah luar biasa, sebagian besar terbatas pada utara
belahan bumi kurang dari dua centuries.38
Kedua, pluralisme memiliki tradisi panjang dan beragam dalam ilmu politik
mulai dari institusionalis klasik, seperti Gierke dan Hauriou, Inggris
pluralis abad kedua puluh seperti Laski, Figgis, dan GDHCole; 39
dan tradisi kaya dan beragam empiris Amerika yang sudah termasuk
36. Lihat, misalnya, Michaels Ralf, Pluralisme Hukum Global, 5 JST. REV. L. SOC. SCI. 243 (2009); Brian
Z. Tamanaha, Memahami Pluralisme Hukum: sebelumnya untuk Hadir, Lokal ke Global SYDNEY, 30 L. REV.
375 (2008) [selanjutnya Tamanaha, Memahami Pluralisme Hukum]; Sally Engle Merry, Hukum
Pluralisme, 20 J. L. & SOC. 869 (1988); Tamahana, Folly Sosial Ilmiah, supra note 7; Gordon R.
Woodman, Combat Ideologis dan Pengamatan Sosial: Debat Terbaru Tentang Pluralisme Hukum, 42. J.
PLURALISME HUKUM DAN UNDANG L. 21 (1998); Yilmaz IHSAN, HUKUM MUSLIM, POLITIK, DAN
MASYARAKAT DI NEGARA BANGSA MODERN: pluralisme HUKUM DINAMIS DI INGGRIS, TURKI DAN
PAKISTAN (2005).
37. Banyak dari penulis dikutip dalam makalah ini. Lihat, misalnya, Llewellyn, infra catatan 71;
Griffiths, supra note 16; Arthurs, infra catatan 121; ELLICKSON, infra catatan 44; de Sousa SANTOS, infra
catatan 54; Tamanaha, supra note 36.
38. Lihat, misalnya, Ullman WALTER, GAGASAN abad pertengahan OLEH HUKUM SEBAGAI MEWAKILI DE LUCAS
Penna: STUDI DI BEASISWA HUKUM abad keempat belas (Gaunt Inc 1999) (1969); MARTIN
Van Creveld, Kebangkitan dan penurunan NEGARA (1999).
39. Lihat, misalnya, TEORI PLURALITAS NEGARA ATAS: TULISAN TERPILIH DARI GDH Cole, J.N.
Figgis, DAN HJ Laski (Paulus T. Hirst ed., 2d ed, 1993.).
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 487
ulama berbeda seperti Arthur Bentley (1908), 40 David Truman (1951), 41
dan Robert Dahl (misalnya, 1961) .42 Tampaknya telah sangat sedikit
interaksi antara ilmu politik arus utama dan sosio-hukum
literatur tentang pluralisme, setidaknya sampai saat ini, meskipun keprihatinan bersama
(Sebagian orang akan mengatakan obsesi) dengan negara centralism.43 Namun,
perpanjangan gagasan pluralisme hukum untuk berbagai fenomena
mungkin berubah itu.
Sejak sekitar 1990,44 pluralisme hukum telah menjadi mode di beberapa
disiplin, meskipun tidak selalu di bawah label itu. Internasional pengacara,
prihatin dengan fragmentasi hukum internasional, telah mulai
berbicara dalam UU terms.45 dan ekonomi, pada frase Ellickson telah
"Menemukan norma-norma sosial" yang relatif recently.46 Ide sulit dipahami "lunak
hukum "semakin dianggap remeh tentang, misalnya dalam studi Eropa
Masyarakat hukum, hak asasi manusia, hukum internasional, perusahaan swa-regulasi,
dan internasional trade.47 Pluralisme merupakan konsep sentral dalam studi
difusi atau transplantasi law.48 Dalam mempersiapkan kuliah ini, saya telah
berusaha untuk sampel sastra proliferasi besar-besaran di 15 masa lalu untuk 20
tahun. Aku datang jauh perasaan bahwa sedikit lebih baik dari sebuah rawa.
40. Lihat, misalnya, Arthur S. Bentley, PROSES PEMERINTAH: STUDI SOSIAL
TEKANAN (Transaksi Penerbit 1995) (1908).
41. Lihat, misalnya, David B. Truman, PROSES PEMERINTAH: KEPENTINGAN POLITIK DAN
OPINI PUBLIK (University of California Press 1993) (1960).
42. Lihat, misalnya, Robert A. Dahl, Siapa yang mengatur? DEMOKRASI DAN DAYA DI AMERIKA AN
KOTA (2d ed 2005.).
43. Pluralisme dalam berbeda, tetapi terkait, penggunaan telah menarik perhatian siswa multikulturalisme.
44. Lihat, misalnya, Merry, supra note 36 (mencatat, pada tahun 1988, signifikansi tumbuh dari "globalisasi");
ROBERT C. ELLICKSON, ORDER TANPA HUKUM: BAGAIMANA tetangga menyelesaikan sengketa (1991). (Yang
karya klasik di Shasta County, California menyediakan jembatan antara studi antropologi dan
analisis ekonomi).
45. Lihat, misalnya, Besson Samantha, Bagaimana International adalah Orde Hukum Eropa? Menapak
Langkah Tuori dalam Eksplorasi Pluralisme Hukum Eropa, 5 NO PONDASI J. OF EXTREME
HUKUM POSITIVISME 50 (2008); Berman Schiff Paulus, Dari Hukum Internasional untuk Hukum dan Globalisasi,
43 Colum. J. TRANSNAT 'L L. 485 (2005); Andreas Fischer-Lescano & Gunther Teubner, Rezim-
Tabrakan: The Search sia-sia untuk Kesatuan Hukum dalam Fragmentasi Hukum Global, 25 Mich. J. INT 'L L.
999 (2004); William W. Burke-White Pluralisme, Hukum Internasional, 25 Mich. J. INT 'L L. 963 (2004).
46. Robert C. Ellickson, Hukum dan Ekonomi Temukan Norma Sosial, STUD 27 J. HUKUM. 537
(1998) (membahas kerja oleh Richard McAdams, Robert Cooter, dan "Chicago Baru Sekolah").
47. Lihat melilit, supra note 10, di 117-18 (membahas penggunaan "hukum lunak" dan kekurangan sebagai sebuah
konsep analitis).
48. Untuk lebih lanjut tentang "kekeliruan batu tulis kosong," lihat melilit, supra note 10, di 285-86.

DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
Ekspansi ini baru-baru ini, kadang-kadang longgar disebut sebagai "hukum global
pluralisme, "adalah 49 besar, tapi tidak sepenuhnya, yang timbul dari globalisasi. A
pertanyaan penting adalah apakah ini merupakan perpanjangan dari mainstream
sosio-hukum tradisi atau apakah itu merupakan keberangkatan kualitatif baru,
bahkan baru "paradigma." 50 Sebelum membahas pertanyaan ini, maka perlu
mengidentifikasi "mainstream." adalah The literatur tentang pluralisme hukum yang sangat beragam. Ini
berbahaya untuk generalisasi tentang hal itu, mengingat berbagai intelektual
akar. Namun demikian, adalah mungkin untuk membangun sebuah tipe ideal satu
penting untai, "fakta pluralisme sosial hukum," yang dapat memberikan
titik tolak untuk kontras beberapa literatur terbaru. Bagian berikutnya
garis besar ini dan menggunakan serangkaian studi kasus singkat untuk menggambarkan beberapa
perbedaan yang semakin diserang dalam konteks
globalisasi.
B. Konsepsi Fakta Sosial Pluralisme Hukum: Sebuah Jenis Ideal
Teka-teki tentang konsep hukum, positivisme, dan isu-isu umum lainnya
dalam teori normatif dan hukum merupakan bagian tak terhindarkan dari latar belakang
studi tentang pluralisme hukum. Topik menjadi signifikan ketika salah satu
mengadopsi konsep luas hukum dan memperlakukan konsep-konsep seperti
dilembagakan perintah normatif atau sistem atau perangkat peraturan sebagai bermakna.
Dari perspektif pluralisme hukum adalah normal dan dekat-universal
fenomena. Saya menyarankan bahwa kita bisa membangun pandangan fakta yang kuat sosial
pluralisme hukum sebagai tipe ideal yang sebagian besar, tapi tidak semua, sosio-hukum
studi tentang pluralisme diperkirakan sampai sekitar pertengahan 1990-an berdasarkan
berikut poin:
1. Bahwa jika seseorang mengadopsi sebuah positivis, luas, konsep hukum, hukum
pluralisme adalah sebanyak fakta sosial sebagai normatif pluralisme. Oleh karena itu,
cukup menyesatkan untuk berbicara dari "pluralis hukum" sebagai sekolah marjinal atau sekte atau
sebuah perspective.51 teoritis tertentu
2. Penting untuk membedakan antara negara pluralisme hukum
(Kadang-kadang disebut pluralisme hukum yang lemah) polycentricity, hukum (eklektik yang
49. Lihat, misalnya, Berman Schiff Paulus, Pluralisme Hukum Global, 80 S. CAL. L. REV. 1155 (2007). Sebagian besar
fenomena yang dibahas di bawah judul ini jelas sub-global, yaitu hampir tidak luas sebagai
istilah menyarankan.
50. Cf. Michaels, supra note 36, di 244. Michaels menyatakan, "Pertanyaan inti untuk ini baru
muncul konsep pluralisme hukum global adalah apakah itu merupakan kelanjutan belaka tradisional
pluralisme hukum-mungkin memperluas fokus yang kini meliputi transnasional, supranasional dan hanya
hukum internasional dalam campuran perintah hukum terlihat di-atau apakah itu adalah sesuatu kualitatif yang baru. "
Id.
51. von Benda-Beckmann, supra note 7, jam 72-74. Ini adalah salah satu artikel sosio-hukum terbaik di
pluralisme hukum. Saya setuju umum dengan tekanan dari argumen.
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 489
penggunaan sumber-sumber dalam sektor-sektor yang berbeda dari satu sistem negara hukum), 52 dan
pluralisme hukum dipahami sebagai koeksistensi dari dua atau lebih otonom atau
semi-otonom hukum perintah dalam ruang-waktu yang sama context.53
3. pluralisme hukum adalah meresap di semua masyarakat multikultural, yang pada
dunia sekarang ini berarti sebagian besar masyarakat.
4. pluralisme hukum bukanlah hal baru. Memang, dari perspektif dunia
sejarah, monopoli dekat kekuasaan koersif oleh birokrasi terpusat
negara adalah pengecualian modern, sebagian besar terbatas pada belahan bumi utara untuk
kurang dari 200 tahun.
5. Mengakui pluralisme hukum sebagai fakta sosial yang tidak melibatkan
diperlukan komitmen untuk salah satu proposisi berikut:
a. bahwa hukum negara tidak penting;
b. bahwa negara adalah melenyapnya;
c. bahwa penerimaan pluralisme hukum sebagai fakta melibatkan penolakan atau
melemahnya cita-cita seperti demokrasi liberal, hak asasi manusia dan aturan
dari law.54
6. Bahwa itu adalah distorsi untuk memikirkan interlegality-hubungan antara
hidup bersama-perintah hukum sebagai biasanya salah satu dari konflik dan kompetisi.
Bagaimana perintah seperti berinteraksi dan saling berhubungan adalah pertanyaan empiris yang mencakup
berbagai kemungkinan termasuk simbiosis, subsumption, imitasi,
konvergensi, adaptasi, integrasi parsial, dan mencegah serta
subordinasi, represi, atau destruction.55 Interlegality terbaik dilihat sebagai
proses dinamis, bukan dalam hal struktur statis.
C. Studi Kasus
Berikut hal ini berguna untuk melihat beberapa contoh konkret yang menggambarkan
perbedaan berulang tertentu secara teratur dilakukan dalam tradisi fakta sosial.
(A) Suatu hari pada tahun 1957 sebuah kereta menabrak kawanan ternak melintasi
railtrack di sebuah dataran di Sudan barat, menewaskan sekitar 80 ekor sapi dan
melukai orang lain. Para korban milik keluarga gembala Arab
52. Id.
53. Literatur tentang pluralisme hukum kadang-kadang mengacu pada pluralitas sumber hukum atau
argumen, pluralitas pusat penciptaan hukum, pluralitas set aturan dan sebagainya. Namun, utama
fokus pluralisme adalah fakta sosial atas perintah normatif dilembagakan, yaitu fenomena skala cukup besar.
54. Lihat Boaventura de Sousa SANTOS, MENUJU RASA BIASA BARU: HUKUM, ILMU DAN
POLITIK DALAM TRANSISI paradigmatik 89-90 (2d ed 2003.); DENIS J. GALLIGAN, HUKUM DI
MASYARAKAT MODERN 175-88 (2007).
55. Tamanaha, Memahami Pluralisme Hukum, supra note 36 (menekankan konflik sebagai yang
aspek yang paling bermasalah, tetapi mengakui bahwa ada jenis lain hubungan antara normatif
pesanan.) Saya cenderung menggunakan konsep interlegality sebagai konsep terbuka yang mengacu pada semua jenis
hubungan-apa ini dalam konteks tertentu adalah pertanyaan empiris.
490 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
yang mencari setelah them.56 Beberapa enam atau tujuh gembala berlari menuju
driver dan setelah berdebat dengan dia, beberapa dari mereka menusuk dia mati.
Pengadilan Mayor (pengadilan trial) membebaskan lima dari enam terdakwa tetapi
divonis satu (A1) pembunuhan di bawah Sudan KUHP. Pada banding dia
mengaku bahwa ia "kehilangan kekuatan pengendalian diri dengan kuburan dan
tiba-tiba provokasi "di bawah s.249 (1) yang mendefinisikan pelanggaran bersalah
pembunuhan tidak sebesar pembunuhan. Sudan KUHP didasarkan pada
KUHP India yang pada gilirannya didasarkan pada hukum pidana Inggris.
Pertahanan provokasi ditolak di tingkat pertama, namun di banding
Ketua Majelis Hakim, Muhammad Abu Rannat, mengurangi menemukan pembunuhan untuk
bersalah pembunuhan. Ia menolak saran bahwa kerusakan properti
tidak pernah bisa ground pertahanan provokasi di homicide.57 pengujian adalah
Ujian Bahasa Inggris dari manusia yang wajar dalam hal ini pertanyaannya adalah
apakah terdakwa berperilaku cukup menurut masyarakat setempat
values.58 Dia secara eksplisit membedakan hal pemilik merek baru
Cadillac membunuh pengemudi truk yang sengaja menghancurkan itu dalam
collision.59 Hakim Ketua tidak menyebabkan hukum adat, bukan dia
dimaksud nilai-nilai pedesaan lokal dalam menerapkan konsep bahasa Inggris yang diimpor
orang akal untuk menafsirkan suatu undang-undang Sudan. Menurut ortodoks
interpretasi, ini bukan contoh pluralisme hukum. Ini terlihat seperti
cukup jelas contoh penafsiran hukum, mungkin sebuah
contoh "pertahanan budaya" dalam hukum kota.
(B) kisah penguburan Otieno. Kasus lain, lebih terkenal menggambarkan
fenomena pluralisme hukum negara, yaitu pengakuan oleh negara hukum
sistem hukum agama atau adat atau lainnya untuk tujuan terbatas. Dalam
1986-87 rakyat Kenya yang terpesona, gelisah, dan dibagi oleh
sengketa pemakaman seorang pengacara lokal terkenal. The S.M. Otieno kasus
56. Pemerintah Sudan v. Baleila Baleila Balla El dan Lainnya, SUDAN LJ & REP. 12-14 (1958).
Laporan tidak berhubungan apakah mereka termasuk salah satu orang pastoralist semi-nomadik dari
Barat Sudan untuk siapa sapi memiliki nilai simbolis dan spiritual jauh melebihi utilitas mereka sebagai kekayaan
dan sebagai sumber susu dan daging. Untuk diskusi tentang pentingnya ternak antara Nilotic (non-
Arab) Dinka, lihat Francis Deng, Sapi tersebut dan Thing Called "Apa": Dinka Perspektif Budaya
tentang Kekayaan dan Kemiskinan, 52 J. AFF L INT '. 101 (1998), dicetak ulang di HAK ASASI MANUSIA: SELATAN SUARA:
Deng FRANCIS, Abdullahi An-Na'im, Yash Ghai DAN Upendra BAXI (William Twining ed, 2009.).
57. Hakim Ketua memberikan menuduh manfaat dari keraguan sehubungan dengan kemungkinan cooling off
periode dan diskon fakta bahwa keluarga-nya mungkin telah terluka oleh kereta. Sudan
Pemerintah, supra note 56, di 13.
58. Ketua Mahkamah Agung menyatakan, "Orang yang layak disebut dalam buku pelajaran adalah pria yang
biasanya mengarah kehidupan seperti dalam lokalitas dan adalah standar yang sama seperti orang lain. . . . Tes sebenarnya adalah
apakah orang Arab biasa dari standar A1 akan terprovokasi atau tidak "Id.. pada 13-14.
59. Meskipun laporan ini tidak eksplisit tentang masalah ini, ada kontras yang tersirat antara
canggih penggembala nomaden, untuk siapa sapi memiliki nilai budaya yang besar, dan baik-to-do
urban ". . . yang tahu banyak tentang dunia "Id.. di 14.
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 491
menjadi setara Kenya dari O.J. Simpson case.60 Lagi fakta
relatif sederhana. Pada Desember 1986, S.M. Otieno (dikenal sebagai "SM"),
pendukung pertahanan terkemuka pidana, ambruk dan meninggal di taman nya
properti di Karen, pinggiran kota Nairobi. janda-Nya mulai membuat
pengaturan untuk pemakaman dan penguburan di Karen, ketika anggota SM's
klan campur mengklaim bahwa mereka memiliki hak di bawah hukum adat Luo
untuk menguburkan saudara mereka di tempat kelahirannya, Nyalgunga-yang mereka klaim
adalah sebenarnya "rumah." 61 Mereka berpendapat bahwa klan memiliki hak dan
tanggung jawab untuk memutuskan dimana dan bagaimana tubuh seorang anggota klan
harus dikubur. Tubuhnya terus es di kamar mayat selama lebih dari enam
bulan sedangkan sengketa itu litigated dalam tiga pengadilan yang berbeda. Pertama,
janda Otieno's, Wambui Otieno, memperoleh pesanan parte mantan nya yang berjudul
menguburkan tubuh dalam Karen. Hakim, Mr Justice Shields, kembali menegaskan nya
pesanan, menyangkal bahwa klan telah standi lokus. Alasan utamanya adalah bahwa
almarhum adalah seorang pengacara metropolitan dan kosmopolitan yang telah berevolusi atau
memilih keluar dari hukum adat Luo. Para advokat untuk klan mengajukan banding ke
Pengadilan Tinggi, yang membatalkan pesanan dan menyerahkan masalah itu kembali ke
Tinggi Court.62 Setelah persidangan berlangsung enam belas hari, yang melibatkan isu-isu kompleks
kedua fakta dan hukum, Mr Justice Bosire ditemukan dalam mendukung klan atas dasar
bahwa almarhum dimaksudkan untuk dimakamkan di leluhurnya Setelah "rumah."
lebih lanjut tiga bulan manuver hukum dan argumen Pengadilan Tinggi
ditemukan klan dan diberhentikan banding dengan mayoritas 2-1.
Pada pandangan pertama, ini tampak seperti kasus yang melibatkan rutinitas pilihan
antara hukum Inggris yang diimpor dan hukum adat Luo. Jika almarhum telah
membuat surat wasiat, itu akan telah diatur oleh Undang-Undang Suksesi Kenya, tetapi
ia gagal untuk melakukannya, dan ada bukti yang bertentangan tentang keinginannya,
mana Pengadilan Banding memutuskan yang tidak relevan. Tapi dari awal kasus
mengambil dimensi politik yang sangat emotif. Pertama, dua hakim yang
memerintah selama janda berkulit putih, sedangkan Mr Keadilan Busire dan
mayoritas di Pengadilan Banding adalah Kenya Afrika. Terkait dengan ini,
60. Sumber kontemporer terbaik adalah SM Otieno:. Kenya Unik Pemakaman Saga (Sean Egan ed,
1987) (menyusun koleksi kaya ekstrak dari laporan kontemporer oleh Nation Harian
surat kabar) [selanjutnya Saga Pemakaman]. Kasus ini menarik banyak perhatian publik pada saat itu dan
sejak dihasilkan sebuah literatur yang luas. Lihat, misalnya, THE S.M. OTIENO KASUS (J. B. Ojwang & J.N.K.
Mugambi eds, 1989.), WILLIAM COHEN DAVID & E.S. ATIENO Odhiambo, mengubur SM: THE
POLITIK PENGETAHUAN DAN SOSIOLOGI DAYA DI AFRIKA (1992); John W. Van Doren,
Kematian Afrika Style: Kasus Otieno SM, 36 AM. J. COMP. L. 329 (1988). Lihat juga Ambreena
Manji, Dari Hukum Kenya dan penguburan dan Semua Itu, 14 L. & SASTRA 463 (2002).
61. Banyak dibuat dalam kasus tentang arti "rumah" dalam konteks ini.
62. Virginia Edith Wambui Otieno v. Yoas Ochieng 'Ougo dan Siranga Omolo, (1987) 1 KLR
(G. & F.) 948 (Kenya), dicetak ulang di EUGENE COTRAN, Casebook TENTANG HUKUM ADAT KENYA 331-45
(1987).
492 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
banyak dirasakan ini sebagai benturan antara hukum Afrika setempat dan dikenakan
kolonial law.63 Namun, hal itu juga dipandang sebagai konflik suku, di mana
Kikuyu wanita itu menjadi sasaran hukum Luo patriarki. Argumen
tentang apakah dan bagaimana seseorang bisa memilih keluar dari hukum adat
hangat diperdebatkan. Dan di sana, tentu saja, dimensi feminis. Luo
hukum adat muncul untuk memberikan janda tidak mengatakan dalam penguburan suaminya
(Meskipun ini mungkin terlalu sederhana) dan daya tarik Wambui untuk Kenya
perlindungan konstitusional agak lemah kesetaraan gender ditolak. Ada
adalah perselisihan tentang kedua substansi hukum umum dan hukum Luo
berlaku untuk kasus dan beberapa keluarga undiplomatically pergi sejauh ini
untuk menunjukkan bahwa beberapa aspek adat Luo berkaitan dengan penguburan dan
pengobatan janda yang menjijikkan, artinya bertentangan dengan "keadilan,
ekuitas dan baik hati nurani "demikian. terlibat kasus bentrokan kepentingan dan
nilai tidak hanya antara diimpor "hukum kolonial" dan hukum adat, tetapi
antara nilai-nilai pedesaan dan perkotaan, kesetaraan gender dan patriarki,
individualisme dan komunitarianisme, 64 tradisi dan modernisasi, dan,
mungkin paling signifikan di Kenya, antara Kikuyu dan Luo. Dalam
setelah, tidak hanya sastra yang dihasilkan cukup besar, 65 tetapi antar suku
Pertunangan dipatahkan, kehendak banyak lagi ditulis, dan tempat
hukum adat dalam sistem hukum nasional pada umumnya menjadi masalah
pertarungan politik yang kuat. Tak lama setelah kasus, John Khaminwa, nasihat
bagi janda dan seorang kritikus terkenal dari pemerintah, dianugerahi
gelar kehormatan oleh Haverford College sumbangsihnya bagi kebebasan sipil.
Tanggapan langsung dari Presiden Moi adalah untuk mengambil belum pernah terjadi sebelumnya
langkah menunjuk pengacara untuk klan (Richard Kwach) langsung ke
Pengadilan Tinggi, menyatakan pada dasarnya: "Biarkan asing pahala orang-orang yang
mendukung lembaga-lembaga kolonial; Kenya manfaat sendiri ".
Kasus Otieno kaya menggambarkan dilema yang baru
independen negara Afrika dalam mengembangkan lembaga yang cocok untuk
keadaan lokal dan kondusif untuk perubahan sosial tertib dan nasional
kesatuan. Namun, juga bukan contoh dari pluralisme hukum dalam
antropologi atau sosial-hukum akal. Sistem hukum nasional
"Pluralistik" dalam arti bahwa ia mengakui beberapa agama dan adat
63. COTRAN, supra note 62, di 344. Pengadilan Banding menolak untuk memperlakukan ini sebagai pilihan antara
hukum adat dan hukum umum, dengan alasan bahwa keduanya untai komplementer dalam hukum nasional dari
bersatu Kenya: "Kita bisa, karena itu menyatakan bahwa dalam rangka mengembangkan yurisprudensi suatu yang akan
akhirnya memiliki identitas Kenya, pengadilan diperintahkan untuk mengubah hukum adat Afrika serta
hukum umum diterapkan, untuk keputusan-keputusan pengadilan Inggris dan pengadilan Commonwealth
negara-negara "Id..
64. Van Doren, supra note 60, di 346-47.
65. Lihat catatan supra 60.
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 493
hukum, terutama sebagai hukum pribadi untuk tujuan cukup terbatas. Kasus itu
litigated di pengadilan resmi dan berpendapat dalam kerangka sebuah notionally
terpadu sistem hukum kota. Memang, kasus Otieno adalah pengingat bahwa
pluralisme hukum negara tidak penting atau tidak menarik karena beberapa sosio-hukum
sarjana suggested.66
(C) Pasagarda hukum. Boaventura de Sousa Santos menggunakan istilah
"Hukum Pasagarda" untuk merujuk pada lembaga dan proses-proses tentang
perumahan dan hal-hal lain ditangani oleh Residents 'Association ("RA")
di permukiman perkotaan (Favela) di Rio di 1970s.67 The Warga '
Asosiasi adalah lembaga, tindakan masyarakat luas demokratis sosial
didirikan pada tahun 1966 di bawah konstitusi yang cukup formal. Ini adalah contoh yang bagus
"Hukum penghuni liar '" kontras dengan, tapi kadang-kadang bergema dan meniru, "yang
aspal hukum "dari sistem negara. Ironisnya, meskipun anggota perusahaan adalah
resmi penyusup, pekerjaan utama RA prihatin dengan
properti hubungan, yang melibatkan perumahan, seperti sewa, warisan, dan
transfer property.68 Jadi hukum Pasagarda bisa ditafsirkan sebagai ilegal
hukum ketertiban. Ini adalah contoh yang relatif jelas dari dilembagakan normatif
Agar berorientasi memesan hubungan internal dalam sebuah komunitas yang
sebagian besar jatuh di luar jangkauan sistem negara hukum. Para Warga '
Asosiasi mempertahankan hubungan lengan panjang hati-hati dengan polisi
dan, tampaknya, sebagian besar ditoleransi oleh pejabat negara. studi kasus Santos adalah
secara luas dianggap sebagai contoh klasik dari pluralisme hukum-an
dilembagakan dan ketertiban normatif stabil mengatur penting sosial
hubungan hukum dengan cara seperti hidup berdampingan dengan, tetapi terpisah dari, hukum negara.
(D) "The Common Law Gerakan," seperti yang dijelaskan oleh Susan Koniak
dan beberapa orang lainnya adalah "hukum" lengan milisi di States.69 Serikat Ini
66. John Griffiths, Apakah Pluralisme Hukum, 24 J. PLURALISME HUKUM DAN? UNDANG L. 1, 7
(1986). Griffiths berlabel pluralisme hukum negara sebagai pluralisme hukum yang lemah. Dalam konteks kritik
"Sentrisme negara," adalah perbedaan yang penting dengan alasan bahwa itu mengabaikan atau meniadakan hukum non-negara.
Namun, seperti yang akan kita lihat, dari perspektif global perbedaan yang tajam antara "resmi" dan "tidak resmi
hukum "tidak dapat dipertahankan, misalnya, dalam kaitannya dengan mercatoria lex.
67. De Sousa SANTOS, supra note 54, di 99. Situasi telah berubah secara signifikan sejak Santos
menulis tentang hal ini. Lihat, misalnya, Eliane Botelho Junquiera & Jose Augusto de Souza Rodrigues, Pasagarda
revisitada, 12 SOCIOLOGIA PROBLEMAS PRACTICAS 9-17 (1992); Arnoldo Moraes Godoy,
Globalisasi, Negara Hukum dan Pluralisme Hukum di Brasil, 50 J. PLURALISME HUKUM DAN UNDANG
L. 61 (2004). Untuk informasi lebih lanjut tentang "kota ilegal," lihat KOTA ILEGAL: HUKUM DAN KOTA Ganti
DI NEGARA-NEGARA BERKEMBANG (Edésio Fernandes & eds Ann Varley, 1998.).
68. De Sousa SANTOS, supra note 54, di 123. Salah satu aspek menarik dari studi Santos's
yang imitasi dan peminjaman konsep dan bentuk yang dipinjam dari hukum negara, namun disesuaikan dengan khusus
konteks. Misalnya, istilah benfeitoria digunakan dalam arti sangat berbeda dalam Pasagarda dan
sistem hukum resmi.
69. Susan P. Koniak, Ketika Hukum Risiko Madness, 8 STUD Cardozo. DI L. & SASTRA 65
(1996); Susan P. Koniak, Rakyat Terpilih di Wilderness kami, 95 Mich. L. REV. 1761 (1997); Phillip
A. Hendges, Sebuah Analisis: Orang, Untuk Republik Michigan, Rel Ex V. Negara Michigan, 30J.

DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
cocok dengan kategori perintah normatif dilembagakan berorientasi pemesanan
hubungan baik di dalam komunitas-komunitas penjahat dan dengan dunia luar.
"Pengadilan umum" telah didirikan di banyak negara, "orang bebas" tidak
mengakui undang-undang federal dan negara untuk sebagian besar tujuan (termasuk pajak, sosial
keamanan, mengemudi lisensi), dan kegiatan mereka (termasuk pelecehan terhadap
pejabat) telah dari waktu ke waktu menjadi keprihatinan bagi para hakim negara
lembaga dan penegakan hukum. Gerakan Common Law memiliki
mengembangkan ideologi dan tubuh banyak doktrin yang dinyatakan dalam
legalistik bentuk wacana yang berasal dari konsep tradisional hukum umum.
Lebih dari Warga Pasagarda Asosiasi itu mendefinisikan dirinya dalam
menentang hukum kota. Ini tantangan legitimasi AS yang paling
undang-undang federal dan negara-dengan beberapa pengecualian, termasuk yang aneh
Seragam Kode Komersial. Ini adalah contoh menarik dari tidak
signifikan fenomena yang telah diabaikan, bahkan hampir
"Tak terlihat," kecuali hakim negara dan aparat penegak. Selama beberapa
tahun mengajar di Florida saya belum menemukan sebuah hukum Amerika
siswa yang pernah mendengar hal itu, apalagi mempelajarinya sebelum saya course.70 Jika
itu waran label "hukum," itu dalam pandangan beberapa contoh langka dari "sebuah
gila hukum ketertiban. "
(E) wacana Pluralis: Kenya dan Indonesia. pengacara umum adalah
akrab dengan gagasan "ambiguitas normatif"-koeksistensi dua
rupanya bersaing set norma-norma dalam sistem tunggal: Karl
Llewellyn rekening aturan interpretasi hukum dalam hal dua
paralel kolom dorong dan menangkis mungkin yang terbaik diketahui; 71 ada
serupa rekening oleh Lasswell dan McDougal dan Inggris terkemuka
komentator pada interpretasi hukum, Francis Bennion.72 Pada lebih luas
skala koeksistensi hukum dan ekuitas kadang-kadang disajikan sebagai
contoh dari fenomena tersebut.
MARSHALL L. REV. 937 (1997). Untuk referensi lebih lanjut, melakukan pencarian internet untuk "Common law
gerakan milisi. "
70. Lihat melilit, supra note 10, di 312-16 (membahas perintah hukum terlihat dan tanpa disadari).
71. Lihat, misalnya, KARL N. Llewellyn, TRADISI HUKUM UMUM: MEMUTUSKAN BANDING 522-35
(William S. Hein & Co, 1996) (1960); Karl Llewellyn N., Keterangan tentang Teori Banding
Keputusan dan Peraturan atau Kanon tentang Bagaimana Anggaran Dasar harus ditafsirkan, 3 Vand. L. REV. 395
(1950). Lihat juga WILLIAM melilit, KARL Llewellyn DAN GERAKAN Realis 159-61
(Oklahoma University Press 1985) (1973) (membahas "ambiguitas normatif"); melilit & Miers,
supra note 13, di 244 (membahas bagaimana, pada skala yang lebih luas, ko-eksistensi hukum dan ekuitas
kadang-kadang disajikan sebagai contoh dari fenomena tersebut).
72. Lihat, misalnya, MYRES REISMAN MICHAEL McDougal & W., esai HUKUM INTERNASIONAL: A
TAMBAHAN HUKUM INTERNASIONAL DALAM PERSPEKTIF KONTEMPORER (1981); FAR BENNION,
MEMAHAMI UNDANG-UNDANG HUKUM UMUM: PENYUSUNAN DAN INTERPRETASI (2001). Lihat juga
JULIUS BATU, SISTEM HUKUM DAN REASONINGS Pengacara '254 (1964) (membahas bagaimana "bersaing
versi dari kategori hukum adalah fitur normal dari bahan otoritatif [dari hukum umum] ").
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 495
Sebuah anekdot antropologi terkenal di Afrika Timur menyangkut
reaksi naif dari seorang peneliti mengamati sengketa proses sebuah pantai
kelompok yang secara teratur dipanggil dua, set mapan norma: satu
diklaim (tidak selalu meyakinkan) harus berakar dalam tradisi, yang lain dalam
religion.73 Biasanya dalam kelompok proses pengambilan keputusan menghormati seperti
hal sebagai pembentukan perkawinan, warisan, dan perselisihan keluarga, salah satu pihak
(Dan pendukungnya) dipanggil "tradisional" norma, yang lain dipanggil Islam
yang. Hasil melahirkan beberapa koneksi dengan norma-norma, tapi tidak ada
jelas pola prioritas leksikal atau pilihan aturan norma. Ketika ditanya
mengapa kelompok tidak menyederhanakan kehidupan sosial mereka dengan memutuskan tubuh
norma telah prioritas atau dengan mengintegrasikan dua set menjadi satu yang konsisten
kode, respon itu takjub: "Bagaimana mungkin kita melanjutkan jika kita
hanya satu tubuh aturan "Sebagai salah satu mahasiswa saya berkata?, yang
Pertanyaan pengamat dianggap menjadi agak seperti bertanya: "Mengapa tidak
mereka memutuskan yang merupakan tim sepak bola terbaik sebelum awal musim? "
Baru-baru ini antropolog telah berfokus pada wacana dan mode
penalaran yang mungkin tidak terbatas pada arena tertentu. Misalnya, John
Bowen telah memberikan beberapa ilustrasi kaya tentang penalaran publik dalam
Sehubungan dengan perselisihan lokal di Akeh di Indonesia di kedua pengadilan resmi dan
proses informal. Ia menunjukkan bagaimana seseorang bisa menenun menjadi sebuah argumen tunggal
tidak hanya menarik bagi tiga berbeda badan hukum-adat aturan, syariah, dan
negara hukum-tapi juga argumen tentang hubungan antara norma-norma dan
internal perbedaan penafsiran dalam traditions.74 ini berbeda
Biasanya intinya adalah untuk tidak memilih norma tertentu atau membangun hibrida
satu untuk diterapkan ke situasi fakta, tetapi untuk alasan menuju diterima,
resolusi biasanya dinegosiasikan, dari problem.75 Demikian pula, untuk berada di
sisi aman, hati-hati pengguna hukum akan mencoba untuk memenuhi beberapa konstituen oleh
sesuai dengan semua dari mereka, misalnya dengan pergi melalui dua atau tiga
terpisah upacara perkawinan.
(F) Agama minoritas di Eropa. Yang berkembang pesat hukum
literatur tentang minoritas agama dan etnis di Europe76 dokumen
fenomena Muslim dan lain-lain kadang-kadang memberikan prioritas mereka sendiri
kebiasaan dan norma-norma agama, kadang-kadang menyesuaikan diri dengan hukum negara, kadang-kadang
73. Aku telah mendengar cerita ini beberapa kali, tetapi tidak melihat versi yang dipublikasikan. Hal ini mungkin berkaitan dengan
orang Giriama Provinsi Pantai di Kenya, tetapi saya tidak dapat mengkonfirmasi hal ini.
74. JR Bowen, ISLAM, HUKUM DAN KESETARAAN DI INDONESIA: SEBUAH ANTROPOLOGI UMUM
PENALARAN (2003).
75. Lihat id. di 27-35, 253-61.
76. Lihat, misalnya, MIGRASI, diaspora DAN SISTEM HUKUM DI EROPA (Prakash Shah & Werner
Menski eds, 2006);. SYARIAH DI BARAT (Rex Adahar & Aroney Nicholas eds, Juni mendatang.
2010); RE-membayangkan SYARIAH: TEORI, PRAKTEK, DAN PLURALISME MUSLIM DI PLAY (2009),
tersedia di http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/events/globalsharia/.
496 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
navigasi terampil antara set alternatif norma-norma dan institusi,
kadang-kadang menggunakan set yang berbeda dari norma-norma sebagai sumber argumentatif dalam
internal perdebatan dan di negara yang berbeda dan arena non-negara. Sebaliknya,
keberadaan minoritas tersebut menimbulkan berbagai masalah praktis bagi para hakim,
pejabat dan pembuat kebijakan dan untuk anggota kelompok minoritas sebagai warga negara.
Studi kasus ini memberikan rasa sosial mainstream-hukum
literatur dan menggambarkan sejumlah konsep dasar dan perbedaan. Sebagian besar
komentator mungkin akan setuju bahwa kasus Balla Baleila bukan
contoh pluralisme hukum, melainkan interpretasi bersaing dari
pidana undang-undang. Demikian pula, kasus Otieno, seperti yang disarankan di atas, adalah
contoh pluralisme hukum negara (apa Griffiths disebut "lemah hukum
pluralisme ") akun 0,77 John Bowen's nalar publik di Indonesia pada
batas. Ini adalah contoh yang sangat baik perhatian antropologi modern
dengan modus penalaran diskursif, tetapi mengacu pada penalaran baik di dalam
dan di luar sistem negara hukum. Pasagarda hukum, Common Law
Gerakan, dan praktek-praktek sosial dan keagamaan dilembagakan dan adat istiadat
dalam masyarakat minoritas etnis dan agama di Eropa
konvensional diperlakukan sebagai contoh pluralisme hukum, sepanjang mereka
contoh pesanan diskrit dilembagakan normatif yang relatif
terpisah dari hukum negara. Baru-baru ini studi tentang pluralisme hukum di
Negara Barat (misalnya, Hukum Umum Gerakan, studi Islam
minoritas di Eropa, dan rekening Ellickson tentang Shasta County di
California), 78 titik menggarisbawahi bahwa pluralisme hukum sehingga tidak dipahami
semata-mata kolonial atau fenomena pasca-kolonial. Ini ada di semua multi-budaya
masyarakat, termasuk kita sendiri.
Namun, fakta sosial studi pluralisme hukum juga cenderung untuk menafsirkan nya
lingkup cukup sempit. Misalnya, mereka memperlakukan sekolah yang berbeda dari hukum
atau konstitusional interpretasi, pilihan aturan hukum di konflik hukum
(Internasional dan domestik), polycentricity, 79 dan belanja forum dalam
tunggal hukum agar tidak menjadi contoh pluralisme hukum stricto sensu.
D. konseptualisasi "hukum"
Mainstream sosio-hukum dan antropologis studi pluralisme hukum
sampai dengan pertengahan 1990-an ditangani berbagai fenomena dari berbagai
77. Lihat pada umumnya Pemakaman SAGA, supra note 60.
78. Untuk informasi lebih lanjut tentang Hukum Umum Gerakan, lihat catatan supra 69. Untuk informasi lebih lanjut
informasi tentang praktek-praktek Muslim di Eropa, lihat catatan supra 76. Untuk informasi tentang Shasta County, lihat
ELLICKSON, supra note 44.
79. Lihat, misalnya, POLCYCENTRICITY HUKUM: KONSEKUENSI PLURALISME DALAM HUKUM (Hanne Petersen
& Henrik Zahle eds, 1995). (Mengacu pada penggunaan sumber eklektik di sektor-sektor yang berbeda dari satu hukum
sistem).
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 497
perspektif. Ada warisan yang kaya studi tertentu, beberapa agak
berteori tidak memuaskan, dan beberapa polemik bahkan lebih tidak memuaskan.
Sayangnya, masalah itu bedeviled oleh berjalan lama
kontroversi tentang bagaimana konsep yang "legal" dalam "pluralisme hukum."
Keprihatinan ini bersama oleh beberapa teoretisi terkemuka di lapangan.
Sebagai contoh, pada tahun 1988 Sally Merry berpendapat bahwa "memanggil semua bentuk pemesanan
yang bukan hukum negara dengan hukum istilah mengacaukan analisis "; 80 tahun 1993
Brian Tamanaha menulis tentang "kebodohan" dari konsep "sosial ilmiah"
pluralisme hukum; 81 dan Simon Roberts, seorang antropolog hukum dihormati, telah
ditulis berulang-ulang "terhadap pluralisme hukum." 82 Saya telah menyatakan panjang lebar
tempat lain bahwa masalah "stop definisi"-mana untuk menarik
garis antara fenomena hukum dan non-hukum-rentan terhadap dikerjakan
dan masuk akal solusi dalam contexts.83 khususnya Setidaknya untuk tujuan sebagian besar
studi empiris, tidak banyak berubah di mana atau bahkan apakah satu set
batas ke hukum, dengan ketentuan bahwa salah satu mengakui bahwa fenomena
ditunjuk sebagai hukum resmi atau hukum non-negara atau perintah hukum normatif seperti
membutuhkan perhatian kita sebagai ahli hukum sebagai bagian penting dari pemahaman hukum. Dari
Tentu saja, dari sudut pandang negara-pembuatan kebijakan, dan kadang-kadang dalam
ajudikasi, apakah norma-norma sosial tertentu atau perintah normatif
secara resmi diakui sebagai "hukum" kadang-kadang dapat dari cukup praktis
importance.84
Dalam cara yang berbeda, John Griffiths dan Brian Tamanaha baru-baru ini
bulat datang untuk melihat bahwa pluralisme hukum yang terbaik adalah dipandang sebagai jenis
normatif pluralisme. Griffiths, pelopor terkemuka di lapangan, baru-baru ini
tertulis bahwa kata "hukum" harus ditinggalkan "untuk tujuan teori
pembentukan dalam sosiologi hukum "85 Tamanaha. juga membebaskan dirinya dari
obsesi dengan berhenti definisi dengan membuat langkah ini. Dia menyarankan
taksonomi kasar "bentuk normatif pemesanan sering dibahas di
studi pluralisme hukum "86 untuk memasukkan enam kategori (i) resmi atau positif
80. Merry, supra note 36, di 878.
81. Tamanaha, Folly Ilmiah Sosial, supra note 7.
82. Lihat, misalnya, Roberts, supra note 7; Simon Roberts, Setelah Pemerintah? Pada Mewakili Hukum
Tanpa MOD, Negara 68. L. REV. 1 (2005) [selanjutnya Roberts, Setelah Pemerintah].
83. Lihat melilit, supra note 10, di 88-121, 362-75.
84. Lihat, misalnya, Ralf Michaels, The Re-ment Negara-Negara Non-Hukum: Negara, Pilihan Hukum, dan
Tantangan dari Global Pluralisme Hukum, 51 WAYNE L. REV. 1209 (2005) (membahas bagaimana, dalam beberapa
konteks, konsekuensi praktis mengaktifkan perbedaan antara hukum / non-hukum-terutama dalam konflik
hukum-tapi bagaimana hukum dipahami untuk tujuan tersebut tergantung pada konteks tertentu).
85. John Griffiths, The Idea Sosiologi Hukum dan Hubungan untuk Hukum dan Sosiologi, di 8
HUKUM DAN SOSIOLOGI: LANCAR HUKUM MASALAH 49, 63-64 (. Michael Freeman ed, 2005), lihat juga
Griffiths, supra note 16.
86. Tamanaha, Memahami Pluralisme Hukum, supra note 36, di 397.
498 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
sistem hukum, (ii) sistem normatif adat, (iii) agama / budaya
sistem normatif, (iv) ekonomi / normatif sistem kapitalis, (v)
fungsional sistem normatif; (vi) masyarakat / sistem normatif budaya.
Tentu saja, Tamanaha masih harus membedakan antara sistem hukum resmi
dan sisanya, tapi ia menekankan, seperti yang telah saya lakukan selama bertahun-tahun, yang tidak
banyak perlu mengaktifkan ini distinction.87 Memang, adat, agama, dan budaya
sebagai konsep yang secara luas diakui hampir bermasalah sebagai
konsep hukum. Perbedaan antara "legal" dan "non-hukum" terlihat
berbeda dalam konteks ini. Cukuplah untuk mengatakan bahwa menghapus pertanyaan tentang
konseptualisasi hukum dari agenda berteori tentang pluralisme, membuka
cara untuk mempertimbangkan isu-isu lain-termasuk switching fokus
perhatian pada konsep norma-norma dan pluralisme.
E. Negara Sentralisme
Pada tahun 1986, John Griffiths meluncurkan serangan tajam pada sentralisme hukum,
yang ia diperlakukan sebagai sebuah Dalam pandangan ini "ideologi." "hukum adalah dan harus menjadi
hukum negara, seragam untuk semua orang, eksklusif dari semua hukum lainnya, dan
dikelola oleh satu set lembaga negara "adalah. 88 Ideologi ini sebuah
campuran dari pernyataan tentang bagaimana dunia seharusnya dan a priori
asumsi tentang bagaimana dunia sebenarnya dan bahkan tentu adalah. Dalam
pandangan Griffiths's, sentralisme hukum adalah "penghambat utama terhadap
pengembangan teori deskriptif hukum "89.
87. Id. di 399-400. Lihat melilit, supra note 10, di 101-02, 370-71 (menjelaskan posisi saya yang
konsep hukum telah mengakuisisi asosiasi bagasi terlalu banyak dan terlalu banyak kontroversial untuk menjadi berguna
sebagai konsep analitis, dan bahwa apa yang merupakan cara yang tepat konseptualisasi hukum dan menggambar
perbedaan yang bisa diterapkan antara fenomena hukum dan non-hukum tergantung pada konteks). Tentu saja, dalam
banyak konteks akan ada batas kasus: sering tidak banyak berubah pada resolusi mereka. Dalam beberapa konteks
semua yang diperlukan adalah perbedaan yang kasar dan siap, seperti kategori Tamanaha atau MacCormick's
order dilembagakan normatif. Lihat MacCormick NEIL, LEMBAGA HUKUM: SEBUAH ESAI DI HUKUM
TEORI (2d ed 2008.). Ada juga bisa menjadi "fungsionalis tipis" definisi hukum-misalnya, bahwa hukum mengacu
untuk jenis norma-norma sosial atau praktek-praktek sosial dilembagakan berorientasi pada pemesanan (yaitu,
pola) hubungan antara subjek ("orang" dalam arti luas) pada berbagai tingkat hubungan dan
pemesanan. Lihat Twining, supra note 10, di 103, 116-21. Jika salah satu menerima, seperti yang saya lakukan, obligatoriness itu,
pelembagaan, dan keefektifan adalah masalah derajat, yang membentang sepanjang berbagai continuums, yang
menggambar garis tajam sampai batas tertentu sewenang-wenang, tapi apa yang merupakan penilaian yang wajar
kesesuaian biasanya dapat paling mudah diselesaikan dalam konteks tertentu. Haack mengadopsi sikap yang sama dan
berhubungan untuk ide Peirce tentang "synechism." Haack, supra note 9, di 456-611 (menyatakan, "sebuah prinsip
preferensi untuk hipotesis yang kontinuitas menempatkan lebih dari orang-orang yang menempatkan perbedaan tajam "). Lihat pada umumnya
JOHN FINNIS, HUKUM ALAM DAN HAK ALAM (1980); Galanter Marc, Keadilan di Banyak Kamar:
Swasta Pemesanan dan Hukum Adat, PLURALISME 19 J. HUKUM DAN UNDANG L. 1 (1981).
88. Lihat Griffiths, supra note 66, di 3. Tujuan Griffith secara eksplisit untuk mendirikan deskriptif
konsepsi pluralisme hukum untuk tujuan ilmiah sosial.
89. Id.
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 499
Serangan terhadap "sentralisme hukum" dan "sentralisme negara" terus,
tapi dasar sudah beragam. Dalam terang diskusi berikutnya,
ide sentralisme negara perlu dibedakan menjadi serangkaian yang berbeda,
namun berhubungan, proposisi dari berbagai jenis:
(A) Pada tingkat deskripsi, negara adalah satu-satunya institusi yang
memberikan kontribusi terhadap tatanan sosial.
(B) klaim empiris bahwa, setidaknya dalam masyarakat modern, hukum negara di
praktek yang paling penting dari hukum: ini adalah dominan, secara teknis
unggul, dan lebih kuat daripada bentuk-bentuk dilembagakan
ordering.90
(C) klaim normatif bahwa negara memiliki otoritas tunggal dan tertinggi
dalam suatu wilayah tertentu atau ruang dan memiliki monopoli penggunaan yang sah
gaya.
(D) klaim ideologis bahwa negara adalah harapan terbaik atau hanya untuk
realisasi nilai-nilai demokrasi liberal, seperti demokrasi, kesetaraan,
hak asasi manusia, dan penegakan hukum.
Kebanyakan orang yang berpikir tentang hal ini akan kontes (a) sebagai
empiris pernyataan tentang hampir semua masyarakat. Sebaliknya, menegaskan bahwa
pluralisme hukum adalah fakta sosial, tidak melibatkan umum klaim tentang de
pentingnya facto, kecanggihan teknis, dan kekuasaan modern
birokrasi negara (b). Tagihan tersebut sulit untuk menguji secara empiris. Dari
global perspektif mereka lebih masuk akal di Singapura dan Swedia daripada di
Republik Demokratik Kongo atau Somalia.91 Isu merupakan pusat
diskusi tentang penurunan negara, paling tidak dalam konteks
globalisasi, tetapi pertanyaan tentang kekuasaan relatif dan penting adalah
luar biasa sukar dipahami. (C) dan (d) keduanya dilombakan, tetapi isu yang
kompleks.
Sebelum mempertimbangkan klaim normatif, perlu dicatat beberapa
kekhawatiran tertentu yang rumit perdebatan tentang pluralisme hukum.
Pertama, bagian dari semangat di balik serangan terhadap sentralisme negara diarahkan
terhadap pandangan bahwa hukum suku atau hukum agama tidak layak disebut
". Hukum" ini terasa menggurui dalam dua cara: ia tersirat inferioritas yang
yang disebut "primitif" atau "pra-melek" masyarakat dan itu tersirat bahwa
ahli hukum Islam, hukum Hindu, atau hukum Afrika tidak benar-benar ahli hukum.
Kekhawatiran tentang keangkuhan akademis mungkin terlihat sepele, tapi itu memiliki mendalam
berpengaruh terhadap praktek akademis. Ini adalah keluhan yang masuk akal bahwa di Barat
tradisi akademik, penelitian hukum non-negara dan tradisi non-Barat,
sistem, dan sudut pandang telah ethnocentrically terpinggirkan.
90. Mis, GALLIGAN, supra note 54, di 173-92.
91. Tentu saja, beberapa ahli teori Barat, seperti Ehrlich, Griffiths, dan Tamanaha, berpendapat bahwa
norma-norma yang paling penting adalah non-negara yang.
500 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
Sebaliknya, ada kekhawatiran intelektual asli, tegas
diartikulasikan oleh Simon Roberts, bahwa lumping bersama-sama hukum negara dan beragam
bentuk hukum non-negara, mengaburkan kekhasan bentuk sentralisasi
pemerintahan dan memungkinkan dikaburkan pengacara untuk melihat bentuk-bentuk normatif
pemesanan melalui lenses.92 mendistorsi Dalam pandangan saya, orang dapat pergi jauh untuk
pertemuan keprihatinan ini dengan memperlakukan hukum negara dan hukum non-negara sebagai khas
jenis "hukum," menggunakan "hukum negara" dalam konteks yang tepat, dan
mengakui bahwa sebagian dari warisan Barat kita teori hukum adalah
teori negara law.93
Ketiga, rezim paling mendasar dari pendidikan hukum dan pelatihan di sana
merupakan keprihatinan tentang relevansi praktis dari apa yang sedang dipelajari. The
pepatah "pengacara tidak mempraktekkan hukum non-negara" kadang-kadang benar. Hal ini juga
mengkonfirmasikan diri, tapi sedang terkikis dalam masyarakat multikultural dan sedemikian
kolom seperti arbitrase komersial internasional.
Keempat, bahkan di kalangan di mana pluralisme hukum diterima sebagai
fenomena signifikan, bentuk lebih ringan negara-sentrisme berlaku. Dalam banyak
sastra fokus masih sangat besar pada interaksi antara
negara dan hukum non-negara: bagaimana negara tidak dan harus merespon dan
di mana ia harus memegang baris, bagaimana komunitas-komunitas minoritas harus menyesuaikan, dan
bagaimana mereka membuat suara mereka didengar dalam kebijakan formation.94 Telah ada
apalagi diperhatikan hubungan antara pesanan non-negara normatif atau
apa tradisi keagamaan dan berbagai lainnya katakan tentang apa yang harus menjadi
sikap warga negara dan masyarakat, terutama masyarakat minoritas,
terhadap negara. Kecenderungan ini untuk fokus pada hubungan non-negara
hukum untuk negara dimengerti, untuk masalah kebijakan tentang bagaimana lanjutan
masyarakat industri harus menanggapi masuknya imigran besar dengan
latar belakang budaya dan agama yang beragam adalah antara isu-isu menekan
dihadapi masyarakat Barat. Namun, seperti yang akan kita lihat, dari perspektif global,
fokus pada masalah negara bangsa Barat ganda paroki dalam hal itu
mengabaikan masyarakat lain dan tingkat lainnya pemesanan.
Gagasan tentang pluralisme hukum, dan pentingnya fenomena, adalah
diakui secara luas dalam literatur ilmiah baru-baru ini. Namun, akan
salah untuk menganggap bahwa negara-sentrisme sudah mati. Terlepas dari kenyataan bahwa
hukum akademik Barat hampir seluruhnya berfokus pada domestik
Kota hukum negara berdaulat, dan kemungkinan akan tetap demikian, ada
92. Roberts, Hukum Terhadap Pluralisme, supra note 7; Roberts, Setelah Pemerintah, supra note 82.
93. Melilit, supra note 10, di 371-75.
94. Avery Katz, Mengambil Swasta Pengurutan Serius, 144 U. PA. L. REV. 1745 (1996) (membahas
bagaimana, setelah hukum dan ekonomi sarjana "ditemukan" norma-norma sosial, fokus mereka sangat besar pada apa
kebijakan negara harus, daripada pemahaman dan memandu sistem pemesanan pribadi sendiri
istilah atau independen dari negara).

NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME 501
dasar ideologis pertanyaan tentang keinginan banyak bentuk
pluralisme hukum. Contoh menarik dari sebuah bentuk moderat negara
sentrisme disediakan oleh sarjana sosial-hukum terkemuka, Denis Galligan: dia
mengakui bahwa ada bentuk-bentuk hukum non-negara yang hidup berdampingan dan berpotongan
dengan pesanan negara hukum, ia mengakui bahwa klaim yang dibuat untuk
peran sosial negara yang melewati batas, yang dapat tidak efektif atau lebih buruk, dan
bahwa negara non-order normatif, apakah diakui sebagai hukum atau tidak, sering
memiliki utilitas sosial. Namun, ia menyimpulkan bahwa negara demokrasi modern
memberikan harapan terbaik untuk mencapai beberapa barang sosial, termasuk manusia
hak, aturan hukum dan demokrasi. Sehubungan dengan subordinasi
non-negara hukum, ia mengakui bahwa ada bisa semi-kemerdekaan atau semiautonomy,
tapi membantah klaim untuk menyelesaikan autonomy.95
Galligan fokus adalah pada hukum negara dalam masyarakat demokratis modern. Nya
account menimbulkan sejumlah pertanyaan empiris tentang sejauh mana
klaim yang diberikan negara terhadap otoritas tertinggi diterima oleh semua kelompok dalam
masyarakat dan sejauh mana klaim tersebut sebenarnya dibuat untuk superioritas atau
keutamaan di atas hukum negara, misalnya dengan penganut agama tertentu.
Dia juga lebih jauh dengan membuat beberapa klaim normatif yang kuat: ia menegaskan
bahwa dalam hukum masyarakat negara modern yang dominan, Ascendant, unggul, dan
lebih penting dari semua forms96 lain dan "sistem hukum modern
sangat diperlukan dalam masyarakat modern karena mereka menambahkan "keamanan untuk hubungan
antara orang-orang, memfasilitasi penyediaan layanan dan kesejahteraan, memungkinkan
regulasi satu set kegiatan untuk mencapai satu set barang sosial, dan
mengontrol pengenaan hukuman. "97
Hal ini menimbulkan berbagai masalah baik normatif dan empiris yang
memperpanjang jauh melampaui topik "pluralisme hukum." Sebagian dari masalah ini
perhatian luas pertanyaan dari teori politik umum tentang peran
negara, yang mengklaim monopoli kekuatan yang sah dan klaim
kemerdekaan atau otonomi oleh atau atas nama perintah non-negara hukum. The
Istilah "negara sentrisme" diciptakan untuk mengkritik kecenderungan untuk fokus hanya pada
negara, untuk mengabaikan keberadaan non-negara dan perintah normatif,
95. GALLIGAN, supra note 54, di 158-70. "Tidak mungkin untuk menerima bahwa keluarga, profesional
asosiasi, dan klub olah raga, antara lain, adalah dalam arti yang kuat otonom baik hukum negara
secara legal atau sosial. . . . [I] ndependence dan otonomi terjadi dalam yurisdiksi hukum negara dan di
hubungan dengan itu "Id.. di 176-77. Bab sepuluh tegas mengkritik klaim untuk otonomi kuat oleh nonstate
perintah, tetapi memungkinkan banyak klaim lemah untuk semi-otonomi atau semi-kemerdekaan. Id. di 173-88.
Seseorang harus, tentu saja, membedakan mengklaim keunggulan dan monopoli kekuatan yang sah oleh negara-negara dari
sudut pandang subyek mereka yang hidup bersama beberapa pesanan yang belum tentu sesuai negara
prioritas tertinggi, misalnya, seorang anggota minoritas agama yang menempatkan ajaran agama di atas
negara hukum.
96. Id. di 158-61.
97. Id. di 161.
502 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
terutama dalam konteks kolonial, untuk memperlakukannya sebagai inferior. Dalam konteks
perdebatan kontemporer tentang hubungan antara negara dan agama atau
etnis minoritas asosiasi merendahkan istilah mungkin
tidak pantas. Sebagai contoh, bahkan budaya yang sensitif dan baik informasi
interpretasi dari prinsip non-diskriminasi atau kesetaraan gender akan
pasti konflik dengan beberapa aspek dari setiap budaya keagamaan atau adat
yang memiliki kecenderungan patriarkal. Beberapa akan menganggapnya tidak pantas untuk melampirkan
label merendahkan "negara sentrisme" ke posisi yang adat atau
praktek-praktek sosial keagamaan hanya harus diakui oleh hukum negara jika mereka
kompatibel dengan hak asasi manusia atau prinsip-prinsip konstitusional dasar. Ini adalah
penting dan kompleks politik masalah dengan konsekuensi yang luas. Sosial-hukum
penelitian tentang pluralisme hukum dapat menginformasikan perdebatan tentang mereka, seperti yang telah dilakukan
baru-baru ini berkaitan dengan minoritas etnis dan agama di Eropa, tetapi pada perusahaan
sendiri tidak bisa dimaksudkan untuk menyelesaikan masalah mendasar seperti politik dan
teori demokratis. Dalam konteks ini, penting untuk diingat Boaventura
Santos peringatan terhadap romantisasi pluralisme hukum beberapa sarjana
cenderung untuk melakukan: "[T] di sini adalah apa-apa dasarnya baik, progresif atau
emansipatoris tentang hukum pluralisme "98.
F. A Non-positivis Challenge
Pada titik ini, aku harus mengantisipasi keberatan. Seseorang mungkin satu
berkata: "Saya setuju bahwa saya menemukan berbagai jenis aturan dan norma dalam
kehidupan sehari-hari saya dan bahwa 'pluralisme normatif' apa yang Anda sebut dapat dilihat sebagai
suatu fakta sosial. Tapi itu tidak mengikuti dari hal ini bahwa saya harus membeli ke
Konsep pluralisme hukum atau menerima bahwa itu adalah spesies normatif
pluralisme. Bagaimana jika saya percaya bahwa hukum negara adalah bentuk yang benar dari hukum dan
bahwa semua jenis lain dari fenomena biasanya disatukan oleh hukum
pluralis dibedakan sebagai norma-norma sosial, atau kebiasaan, atau agama
resep, atau hukum terbaik dengan analogi dan ekstensi? Bagaimana jika saya tidak
menerima fakta sosial konsepsi hukum negara, seperti yang dari Hart atau Raz atau
bahkan Kelsen, tetapi bersandar kepada konsep non-positivis seperti yang dari
Fuller atau Dworkin Hukum 99? Adalah konsep yang paling diperebutkan dalam teori hukum dan
apa yang dipertaruhkan bukanlah masalah semantik sederhana, diselesaikan oleh
98. De Sousa SANTOS, supra note 54, di 89.
99. Norman Singer laporan diskusi dengan Profesor René David, yang bertanggung jawab atas
Ethiopia Perdata: "Ia merasa bahwa undang-undang resmi mengakui Hukum Perdata adalah hukum hanya dalam
Ethiopia. . . [Ketika Singer keberatan] Profesor David hanya menegaskan kembali keyakinannya bahwa harus ada
pengakuan resmi oleh pemerintah, dan dalam kasus di Etiopia, karena tidak ada pengakuan
sistem paralel dan bahwa sebenarnya, mereka tidak [karena perintah adat tidak a] sistem hukum,
tidak ada yang mengenali bahkan jika pemerintah akan melakukannya "Norman. Singer, The Days Awal
Fakultas Hukum, AAU, 2 Mizan L. REV. 137, 144-45 (2008). Tentu saja, garis keras yang diambil oleh
Profesor Daud dan lain-lain memiliki konsekuensi praktis penting.
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 503
stipulatif sewenang-wenang definisi: apa yang dipertaruhkan adalah koherensi konseptual,
masalah legitimasi dan legalitas, dan banyak lain selain. Dan bagaimana jika saya
perhatian utama adalah dengan isu-isu normatif praktis? Bagaimana seharusnya negara
menanggapi koeksistensi perintah normatif lainnya? Kapan itu,
melalui kebijakan, undang-undang, diskresi administratif, atau yudikatif
pengembangan mengakui, menolak, memasukkan, mengintegrasikan, bawahan,
mengasimilasi, atau hanya mengabaikan perintah non-negara hukum? 100 Anda tidak bisa hanya mengemis
masalah ini. "
Di sini saya harus mengakui dan menghindari. Sosial-studi pluralisme hukum memiliki
cenderung dipahami sangat sempit dan memiliki beberapa klaim untuk segera
relevansi praktis. Saya setuju bahwa keberatan menimbulkan kekhawatiran nyata dengan
praktis serta implikasi teoritis. Satu juga perlu berhati-hati
tentang memproyeksikan semacam ini konsepsi pluralisme ke panggung dunia.
Sebuah konsepsi fakta sosial normatif pluralisme adalah seperti fakta sosial
konsepsi positivis hukum: ia memisahkan off deskripsi empiris dan
penjelasan dari pertanyaan-pertanyaan tentang pembenaran, legitimasi dan evaluasi
dan, jika disela-sela pertanyaan tersebut, beberapa orang akan berkata bahwa penyelidikan adalah
miskin. Jika Anda memperlakukan hukum Pasagarda atau Hukum Umum Gerakan
atau Giriama atau berselisih Chagga proses dan praktek-praktek diskursif sebagai
contoh perintah normatif dilembagakan yang ada sebagai fakta sosial itu
tidak perlu untuk menanyakan tentang validitas mereka, legitimasi, keadilan, atau
otoritas. Sebagai contoh, Koniak rekening dari Hukum Umum Gerakan
menceritakan tentang sejarah, ideologi, dan nilai-nilai, tanpa ada upaya untuk
sah atau membenarkan phenomenon.101 Akun empiris seperti
fenomena ini dapat menarik perhatian keberadaannya, menjelaskan, menafsirkan,
menjelaskan, dan membandingkan karakteristik mereka, memberikan account dari mereka
keterkaitan dan interaksi, dan memberikan beberapa konsep berguna. Tapi
100. Hal ini menggemakan tetapi meluas pembahasan yang sangat baik di Michaels, supra note 84, terutama dari
sudut pandang pilihan hukum dalam konflik hukum, berpusat pada pertanyaan: Apakah pilihan aturan hukum
pernah menunjuk norma non-negara sebagai hukum yang berlaku? Id. pada 1210. Michaels baru-baru ini berpendapat bahwa banyak
keprihatinan tentang pluralisme hukum dapat ditampung dalam "konflik baru hukum, sekarang dipahami sebagai
umum teori interlegality, sebagai cara di mana hukum masuk akal pluralitas sendiri. "Michaels,
supra catatan 36, pada 255. Karena antipati sebelumnya untuk sentrisme negara, pluralisme hukum utama telah
cenderung mengabaikan konflik hukum, dipahami sebagai bagian dari hukum kota. Tapi, seperti Michaels menyarankan,
hubungan antara perintah hukum yang sampai batas tertentu ditentukan oleh Ini adalah "politik pengakuan." sebuah
menjanjikan garis argumen yang selanjutnya tantangan perbedaan yang tajam antara "lemah" dan "kuat"
pluralisme hukum dan antara pengakuan negara dan "interlegality." Michaels, supra note 84, pada 1227.
101. Jika mereka ada sebagai praktek sosial, penerimaan oleh kelompok atau orang-orang tunduk kepada mereka menganggap
jawaban atas pertanyaan-pertanyaan dari sudut pandang internal pandang (tapi itu menimbulkan beberapa kelinci konseptual tentang
konsep praktek sosial), tetapi dari titik pengamat eksternal pandang sosio-hukum / empiris
account biasanya tidak membuat penilaian dari mereka dalam kaitannya dengan ideologi politik, seperti
demokrasi liberalisme, atau klaim tentang bagaimana mereka harus diperlakukan oleh negara sebagai suatu kebijakan
atau hukum atau kebijaksanaan.
504 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
"Interlegality" dalam konteks ini adalah empiris, bukan concept.102 normatif
Dan account sosio-hukum pluralisme hukum sangat tidak praktis. Seperti
rekening empiris dapat berfungsi beberapa tujuan sebagai suatu pendahuluan untuk mempertimbangkan
konseptual dan normatif isu mengenai implikasi memperlakukan
normatif dan hukum pluralisme serius, tapi di luar itu mereka tidak begitu
helpful.103
III. IMPLIKASI DARI GLOBALISASI
Ia telah mengemukakan bahwa perpanjangan ide "hukum
pluralisme "untuk bidang-bidang seperti hukum internasional, hak asasi manusia, difusi,
peraturan, keuangan internasional dan perdagangan, dan hukum perbandingan adalah
konsekuensi dari 104 "globalisasi." Itu penyederhanaan. Jika kolonialisme,
urbanisasi, dan migrasi merupakan fenomena global, maka kebanyakan saya pra-
1990 contoh yang dapat dikatakan sebagai hasil dari Namun "globalisasi.",
konsep baru, "pluralisme hukum global" telah diberikan mata lebar.
Apa implikasi dari globalisasi untuk studi hukum
pluralisme? Dengan globalisasi dalam konteks ini saya berarti tidak hanya ekonomi
globalisasi didorong oleh ideologi longgar terkait dengan pasar bebas dan
Washington konsensus-apa gerakan anti-globalisasi terhadap-
tetapi semua proses kompleks yang telah meningkatkan interaksi dan
interdependensi melintasi batas-batas nasional dan budaya yang berkaitan dengan
komunikasi, perdagangan, migrasi, bahasa menyebar, epidemi, ekologi,
keamanan, dan begitu on.105 Dalam konteks ini, salah satu titik sentral sangat penting:
102. Haack, supra note 9.
103. Tentu saja, tidak semua studi sosio-hukum dari pluralisme hukum telah mempertahankan perbedaan yang tajam
antara ada dan seharusnya atau menahan diri dari menangani isu-isu normatif tersebut-dalam proses beberapa
menyerah pada tarikan gravitasi sentrisme negara, sebagai kritikus seperti Lauren Benton telah menunjukkan.
Lauren Benton, Beyond Pluralisme Hukum: Menuju Pendekatan Baru Hukum di Sektor Informal, 3
SOC. DAN STUD HUKUM. 223 (1994).
104. Mis, Michaels, supra note 36, di 243-46. Adalah penting untuk membedakan tiga jenis klaim
tentang "pluralisme hukum global": (a) bahwa proses globalisasi adalah menciptakan bentuk-bentuk baru hukum
pluralisme (fakta sosial), (b) bahwa itu adalah mencerahkan untuk mempertimbangkan subjek pluralisme hukum dari sebuah global
perspektif (atau "melalui lensa globalisasi"); (c) bahwa ada jenis baru pluralisme, yaitu,
"Pluralisme hukum global." Perbedaan ini kadang-kadang kabur. Bandingkan, misalnya,
berikut judul dan pernyataan dalam artikel yang berpengaruh: "Bagaimana globalisasi diatur? Saya menyarankan bahwa
diatur oleh totalitas strategis ditentukan, situationally tertentu, dan sering episodik
konjungsi dari banyaknya situs di seluruh dunia. Situs-situs telah kelembagaan, normatif,
dan prosesual karakteristik. Totalitas dari situs ini merupakan bentuk global baru pluralisme. "
Francis Snyder, Pengatur Globalisasi Ekonomi: Pluralisme Hukum Global dan Hukum Eropa, 5
EUR. L. JO. 334, 334-45 (1999). 'Globalisasi' Kontras ini dengan, "Meskipun, tentu saja, sebuah
istilah kontroversial, ide hukum dan globalisasi tetap menyediakan lensa yang berguna untuk melihat
jamak cara-cara di mana norma hukum disebarluaskan di Abad Twenty-Pertama "Berman,. catatan supra
45, di 485. Perhatikan juga judul Michaels, supra note 84.
105. Lihat WILLIAM melilit, GLT, supra note 3, pada 7-8; supra catatan Twining 10, pada 13-18.
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 505
saling ketergantungan adalah masalah relatif dan proses yang paling apa yang disebut
"Globalisasi" beroperasi pada tingkat sub-global. Ada, tentu saja, benar-benar
seluruh dunia fenomena dan isu-isu, tapi sejauh ini sebagai hukum yang bersangkutan yang paling
pola signifikan berhubungan dengan fenomena sub-global termasuk kekaisaran,
diaspora, aliansi, daerah, tradisi hukum, dan jaringan penting-semua
yang memiliki signifikansi hukum khusus. bicara globalisasi Banyak
hiperbola: Perang Dunia I, dunia hukum umum, dunia Arab,
Dunia berbahasa Inggris, piala dunia pada kriket dan seri dunia di
baseball adalah semua sub-global.106 Sebagai pengacara, kita harus sadar
yang relativities kedekatan dan saling ketergantungan.
Saya juga berpendapat panjang lebar di tempat lain bahwa jika kita ingin membangun
perspektif seimbang terhadap fenomena hukum di dunia, kita perlu
konsep hukum yang luas untuk menyertakan contoh-contoh signifikan dari non-negara
normatif ordering.107 Sebuah gambar hukum di dunia yang menghilangkan Islam atau
hukum agama lain, semua jenis hukum adat dan adat, jenis
"Hukum lunak" bahwa latihan sarjana hukum Uni Eropa, hukum internasional, hak asasi manusia
hukum, dan swa-regulasi hanya daun keluar terlalu banyak. Ini, tentu saja, sekali lagi
menimbulkan masalah definisi stop: jika seseorang bergerak di luar hukum negara
bagaimana seseorang menghindari termasuk segala macam norma-norma sosial dan institusi? 108
Jika seseorang mengadopsi konsep hukum yang luas, dari perspektif global
pluralisme hukum normatif dan hampir universal di seluruh dunia.
Dari perspektif itu, pemahaman hukum perlu mempertimbangkan semua utama
tingkat hubungan sosial dan tingkat pemesanan hubungan tersebut.
TABEL I109
TINGKAT HUKUM
Jika hukum dipahami sebagai bentuk praktek sosial yang bersangkutan dengan
memesan hubungan antara subjek atau orang (manusia, hukum,
tak berhubungan, dan sebaliknya) pada berbagai tingkat hubungan dan
memesan, bukan hanya hubungan dalam suatu negara bangsa tunggal atau masyarakat,
salah satu cara untuk menggambarkan tingkat-tingkat tersebut pada dasarnya geografis:
global (seperti dengan beberapa masalah lingkungan hidup, kemungkinan ius
humanitatis) dan, dengan perluasan, hukum ruang (misalnya, hak atas mineral
bulan);
106. Untuk diskusi lebih lengkap, lihat melilit, supra note 10, jam 13-18.
107. Id. di 88-116.
108. Lihat melilit, supra note 10, di 116-21 (jawaban saya adalah bahwa ini tergantung pada konteks).
109. Lihat melilit, GLT, supra note 3, di 139.
506 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
internasional (dalam arti klasik hubungan antara berdaulat
negara dan lebih luas lagi hubungan diatur, misalnya, oleh manusia
hak atau hukum pengungsi);
regional (misalnya, Uni Eropa, Konvensi Eropa
tentang Hak Asasi Manusia, dan Uni Afrika);
transnasional (misalnya, Islam, Hindu, hukum Yahudi, Gypsy hukum,
transnasional arbitrase, sebuah mercatoria lex diduga, INTERNET
hukum, dan, lebih kontroversial, tata kelola internal multinasional
perusahaan, Gereja Katolik, atau lembaga
kejahatan terorganisir);
inter-komunal (seperti dalam hubungan antara komunitas agama, atau
Gereja-gereja Kristen, atau kelompok etnis yang berbeda);
teritorial negara (termasuk sistem hukum negara bangsa, dan
yurisdiksi sub-nasional, seperti Florida, Greenland, Quebec, dan
Irlandia Utara);
sub-negara (misalnya, bawahan undang-undang, seperti bye-hukum
Borough of Camden) atau hukum agama resmi diakui
tujuan terbatas dalam sistem hukum jamak; dan
non-negara (hukum termasuk masyarakat subordinasi, seperti asli
Amerika Utara, atau Maoris, atau Romani orang atau ilegal hukum
perintah seperti hukum Pasagarda Santos, Southern Rakyat
Pembebasan Angkatan Darat hukum rezim di Sudan Selatan, dan
Hukum Umum Gerakan milisi di Amerika Serikat) 110
Manakah dari contoh-contoh harus diklasifikasikan sebagai "hukum" atau "hukum" adalah
dasarnya diperebutkan dalam teori hukum dan juga tergantung pada
konteks dan tujuan wacana.
Tingkat ini tidak ditumpuk dalam hirarki vertikal rapi dari yang sangat
lokal untuk ruang angkasa, karena mereka termasuk pola sub-global seperti kekaisaran,
hukum tradisi, dan diaspora yang melintasi kerapian hirarkis tersebut.
Juga tidak semua tingkat hubungan terikat ke wilayah geografis. Agama,
kepercayaan, sistem moralitas, hukum pribadi, Internet tidak bisa dengan sederhana
dipetakan geographically.111
110. Dengan pengecualian hukum Romani, ini ada dalam batas-batas negara-bangsa, tetapi biasanya
menyangkal bahwa mereka adalah "sub-negara," jika itu berarti hirarki bawahan.
111. Melilit, supra note 10, jam 74-76. Dalam mempertimbangkan implikasi dari globalisasi bagi
disiplin hukum seperti yang dilembagakan dalam suatu negara tertentu atau wilayah, akan sangat membantu untuk membedakan
antara (a) bidang transnasional menetapkan bahwa perintah meningkatkan perhatian (misalnya, integrasi regional,
transnasional komersial hukum, hak asasi manusia hukum), (b) baru atau mengembangkan mata pelajaran yang telah kuat
transnasional aspek (misalnya, keadilan transisional, hukum internet, hukum lingkungan), (c) Bidang didirikan
sebelumnya dianggap sebagai negeri yang baru saja diakuisisi meningkat dimensi transnasional, seperti
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 507
Dalam Fikih Umum saya berpendapat bahwa jika seseorang mengadopsi sebuah global
perspektif dan skala waktu yang lama, di risiko satu over-penyederhanaan dapat
memahami beberapa kecenderungan umum dan bias di Barat akademik hukum
budaya yang dalam proses kedatangan di bawah tantangan berkelanjutan dalam
konteks "globalisasi." Dalam bentuk mentah, ini dapat dinyatakan sebagai
serangkaian asumsi sederhana yang proposisi konstituen yang ideal
jenis, sebagaimana tercantum dalam Tabel II:
TABEL II112
WESTERN HUKUM TRADISI AKADEMIK: BEBERAPA
ASUMSI DITANTANG OLEH "GLOBALISASI."
(A) hukum yang terdiri dari dua jenis utama pemesanan: kota
negara hukum dan hukum internasional publik (klasik dipahami sebagai
memerintahkan hubungan antara negara-negara) ("duo Westphalia");
(B) bahwa negara-bangsa, masyarakat, dan sistem hukum sebagian besar tertutup,
mandiri entitas yang dapat dipelajari dalam isolasi;
(C) bahwa hukum modern dan yurisprudensi modern sekuler, sekarang
umumnya tidak tergantung dari akar sejarah mereka-budaya di Yahudi-
Christian tradisi;
(D) Bahwa hukum negara modern terutama rasional-birokrasi dan
instrumental, fungsi-fungsi tertentu melakukan dan melayani sebagai sarana
untuk mencapai tujuan sosial tertentu;
(E) hukum yang paling baik dipahami melalui "top-down" sudut pandang
penguasa, pejabat, legislator, dan elit dengan titik pandang
pengguna, konsumen, korban dan mata pelajaran lain yang di terbaik marjinal;
(F) bahwa subyek utama-hal disiplin hukum ide
dan norma daripada studi empiris dari fakta sosial;
(G) bahwa hukum negara modern adalah hampir eksklusif Utara
(Eropa / Anglo-Amerika) penciptaan, menyebar melalui sebagian besar
dunia melalui kolonialisme, imperialisme, perdagangan, dan pascakolonial hari terakhir
pengaruh;
(H) bahwa studi tradisi hukum non-Barat adalah marjinal dan
torts, keluarga, dan hukum pidana, (d) difusi hukum agama dan praktek-praktek adat yang terkait
dengan migrasi skala besar, dan (e) antarmuka dengan hukum negara kota di negara-negara Utara dari
agama dan adat praktek etnis minoritas (baik imigran dan pribumi). Sebagian besar
contoh berhubungan dengan hukum negara, namun globalisasi juga memiliki implikasi untuk difusi agama,
adat, dan bentuk-bentuk hukum non-negara dan untuk interaksi antara negara dan hukum non-negara pada waktu yang berbeda
tingkat hubungan dan pemesanan. Id. di 446-48.
112. Melilit, supra note 10, jam 5-8.
508 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
penting bagian dari hukum akademik Barat;
(I) bahwa nilai-nilai fundamental yang mendasari hukum modern bersifat universal,
meskipun landasan filosofis diverse.113
Daftar ini tidak mengklaim menjadi komprehensif. Hal ini mengacu pada beberapa umum
ide-ide yang dikenali dan meluas, tetapi tidak berarti universal,
dalam tradisi-tradisi hukum kita. Hal ini menunjukkan bahwa budaya hukum Barat akademik
telah cenderung berorientasi negara, sekuler, positivis, "top-down," Northocentric,
unempirical, dan universalis dalam hal moral. Tentu saja, semua
generalisasi ini adalah mentah dan tunduk pada pengecualian. Mereka relevansi
di sini adalah bahwa sebagian besar asumsi ini juga telah menantang di
mainstream antropologi literatur tentang pluralisme normatif dan hukum.
Jadi:
(A) Kebanyakan penulis tentang pluralisme hukum harus diterima, bukan tanpa
kontroversi, beberapa konsep hukum non-negara yang melampaui
Westphalia Duo hukum negara berdaulat kota dan klasik publik
hukum internasional.
(B) Banyak komentator menantang gagasan tentang masyarakat dan negara
hukum perintah sebagai entitas diskrit tertutup yang dapat dipelajari di isolation.114 Ini
Namun, kasus yang studi antropologi awal (pasca-Malinowski)
cenderung berfokus pada masyarakat, suku dan masyarakat dengan cara seperti itu, tetapi baru-baru ini
bekerja telah menekankan fluiditas dan porositas batas-batas dan
pentingnya pengaturan studi lokal dalam sejarah dan geografis yang luas
contexts.115
(C) Sebagian besar dari studi pluralisme hukum telah didasarkan pada sekuler, tetapi tidak
tentu positivis, ilmiah asumsi sosial, tetapi sebagian besar penulis
sudah sangat menyadari pentingnya agama dan kebangkitan keagamaan di
masyarakat mereka belajar.
(D) Kritik terhadap "instrumentalism" adalah tema yang berulang dari beberapa
penulis terkemuka tentang pluralisme hukum, termasuk John Griffiths dan Brian
Tamanaha.116
113. Melilit, supra note 10, jam 5-6. Sebagian besar dari asumsi tersebut sudah diperebutkan dalam
Barat tradisi hukum akademis. Mereka tetap cukup luas dan akrab bagi
merupakan suatu "tipe ideal" dari ide-ide signifikan yang berada di bawah tantangan dari "globalisasi."
114. Lihat melilit, GLT, supra note 3, di 7-8. Lihat juga Twining, supra note 10, di 163-65
(Membahas kritik pengobatan John Rawls tentang "masyarakat" sebagai unit mandiri).
115. Lihat Starr Juni & Jane F. Collier, Pendahuluan: Dialog di Antropologi Hukum, dalam SEJARAH
DAN DAYA DALAM KAJIAN HUKUM: ARAH BARU DI ANTROPOLOGI HUKUM 3 (Juni Starr & Jane
F. Collier eds, 1989.) (Sebuah konferensi di Bellagio di pertengahan 1980-an menandai titik balik penting dalam hukum
antropologi).
116. John Griffiths, Apakah Hukum Penting, 54? N.Y.U. L. REV. 339, 345-51 (1979); TAMANAHA, supra
catatan 87; melilit, supra note 10, di ch. 16.4, tersedia di http://www.cambridge.org/twining.

NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME 509
(E) sosial-literatur ilmiah tentang pluralisme hukum umumnya
kritis dari "top-down" perspektif dan membayar banyak perhatian pada
sudut pandang dan perilaku subyek, korban, pengusaha, resisters, pengguna
dan bentuk-bentuk aktor sosial. Namun, Lauren Benton telah dikritik
banyak literatur ini (bahkan ketika mengaku studi pluralisme hukum "dari
bawah "), untuk mempertahankan eksplisit atau implisit untuk berlama-lama kepatuhan
strukturalis asumsi yang mengaburkan sudut pandang dan persepsi
biasa actors.117
(F) studi Sosial-hukum dari pluralisme hukum umumnya tidak terbatas
fokus mereka aturan dan norma, tetapi telah menekankan lembaga, proses,
dan tindakan dalam berbagai derajat. Tulisan-tulisan tentang situasi hukum kolonial memiliki
menunjukkan seberapa sering apa yang dianggap sebagai "hukum adat" oleh para pejabat adalah
buatan yang membangun, sebuah produk dari interaksi antara kolonial
pejabat dan tokoh lokal atau informan, dengan hasil yang mencoba
mengkodifikasi kebiasaan atau mengurus di pengadilan negara bagian sering jauh dari
praktek-praktek sosial yang sebenarnya dari people.118 biasa ini sebagian besar
karena kode-pernyataan seperti hukum adat terdistorsi sifat dan
arti fenomena ketika diabstraksikan dari proses di mana
mereka operated.119
(G) hukum perbandingan Barat dan rekening transplantasi atau
hukum difusi cenderung untuk melihat proses merendahkan dalam hal
ekspor hukum, peraturan konsep dan cara berpikir dari "orang tua"
negara modern sistem hukum untuk "primitif," "tradisional," terbelakang, atau
remaja negara importir apakah dengan cara pengenaan, negosiasi atau
adopsi sukarela. Sebagian besar literatur pluralisme hukum mengakui
bahwa proses difusi hukum jauh lebih bervariasi dan kompleks
dari gambar yang menunjukkan, yang melibatkan beberapa jalur, jenis agen,
dan interaksi hampir tidak bisa dihindari dengan perintah normatif yang sudah ada atau
rezim, melibatkan perlawanan, penolakan, adaptasi, dan sebagainya on.120
117. Benton, catatan supra 103, di 236-37.
118. Lihat, misalnya, CHANOCK MARTIN, HUKUM, ORDER CUSTOM DAN SOSIAL: KOLONIAL ATAS
PENGALAMAN DI MALAWI DAN ZAMBIA 48-57 (Heinemann 1998) (1985).
119. William Twining, The Penyajian Hukum Adat Afrika: Komentar A, 1 J. MOD. AFR.
STUD. 221 (1963). Cf. CHANOCK, catatan supra 118, di 62 (yang menyatakan, "Inti dari sistem adat
dapat dikatakan telah berbaring di proses, tetapi ini mengungsi, dan prinsip-prinsip fleksibel yang
menuntun mereka sekarang dimasukkan ke dalam operasi mesin aturan-mengasah-dan menggunakan dalam baru politik
keadaan "). Untuk pertahanan yang kuat dari Pernyataan Kembali Hukum proyek Afrika ketika mengalami
kritik seperti itu, lihat Eugene Cotran, Tempat dan Masa Depan Hukum Adat di Timor, 5
COMMONWEALTH HUKUM SERIES 72 (1966); Allott AN, The Hunting dari Snark atau Quest tersebut untuk
Holy Grail: The Search for Hukum Adat, dalam HUKUM PERBANDINGAN DALAM PERSPEKTIF GLOBAL (Edge Ian
ed, 2001)..
120. Lihat melilit, supra note 10, di 269-92.
510 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
(H) Sejauh hukum akademis Barat cenderung mengabaikan atau meminggirkan
hukum di masyarakat non-Barat, sebaliknya benar karya sastra dari hukum
pluralisme yang sebagian besar didorong oleh dan terfokus pada hukum di
kolonial dan masyarakat pasca-kolonial.
(I) Akhirnya, banyak dari ideologi yang mendasari teori hukum Barat
universalis dalam hukum kecenderungan-alam, utilitarianisme, liberalisme demokratis,
dan hak asasi manusia teori, misalnya-sedangkan antropolog dan empiris
sarjana cenderung menekankan pentingnya kondisi setempat
dan budaya dan secara umum lebih simpatik dengan minimal yang lebih lemah
bentuk relativisme budaya.
Dengan demikian dari sembilan saya poin di mana keraguan telah dilemparkan pada luas
asumsi hukum akademik mainstream Barat, hampir semua telah
menantang atau hanya lemah melekat dalam studi sosio-hukum arus utama
pluralisme hukum. Mereka lebih selaras dengan perspektif global daripada
banyak lainnya bidang beasiswa hukum. Namun, akan berbahaya untuk
berasumsi bahwa ini berarti bahwa konsep pluralisme arus utama hukum dan
wawasan segera dialihkan ke bidang baru dari penyelidikan yang
membuka dengan mengadopsi perspektif global. Izinkan saya menyebutkan lima poin di
yang ada kebutuhan untuk hati-hati:
Pertama, sebuah studi besar banyak fakta sosial pluralisme telah berfokus pada
relatif kecil, face-to-face groups.121 Kedua, penekanan utama telah
berada pada apa yang dalam tradisi hukum kita telah diklasifikasikan sebagai hukum swasta
pernikahan, keluarga, warisan, tanah, dan untuk tingkat yang lebih rendah atau kesalahan
kewajiban. Sampai saat ini, perhatian apalagi telah dibayarkan kepada
komersial dan ekonomi hukum, migrasi, struktur tata kelola, pidana
hukum, dan hak asasi manusia. Sekali lagi, ada pengecualian. Ketiga, dan
mungkin paling signifikan, hampir semua studi utama telah difokuskan pada
sub-negara atau fenomena sub-nasional dalam country.122 tunggal Keempat,
banyak terbuat dari diversifikasi pelaku signifikan dalam internasional
hubungan dan, pada tingkat lebih rendah, hukum internasional: selain negara,
organisasi internasional, organisasi non-pemerintah, multi-nasional
perusahaan, masyarakat, kartel kejahatan, dan kelompok lainnya sekarang topangan global
panggung. studi utama yang pluralisme sosio-hukum telah terutama
terkait dengan individu, keluarga, klan, atau komunitas yang relatif kecil
121. Tapi lihat HARRY Arthur W., TANPA HUKUM: KEADILAN DAN HUKUM ADMINISTRASI
PLURALISME DI INGGRIS abad kesembilan belas (1985). Arthurs cerita kebangkitan administrasi
hukum (bentuk peraturan yang timbul secara independen legislasi dan hukum yang dibuat hakim) adalah penting
pengecualian dan bukan kebetulan bahwa dia adalah salah satu sarjana hukum terkemuka telah membuat
transisi ke perspektif global.
122. Sebuah perkecualian yang langka adalah studi transnasional Walter Weyrauch tentang Romani ("gipsi") hukum. Lihat,
misalnya, Gypsy HUKUM: TRADISI HUKUM Romani DAN BUDAYA (Walter O. Weyrauch ed, 2001.).
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 511
atau kelompok. Kelima, dan mungkin kurang jelas, studi pluralisme hukum tidak
istirahat sangat jauh dari bentuk yang lemah dari sentrisme negara: banyak dari
perhatian telah difokuskan pada hubungan dan interaksi antara nonstate
hukum perintah dan negara. Ini termasuk bukan studi hanya dari
tanggap negara atau sistem hukum, tetapi juga kisah-kisah
perlawanan, "hukum adat" sebagai ciptaan keluar hibrida dari interaksi antara
penguasa kolonial dan penduduk lokal yang mengaku atau diperlakukan sebagai kepala suku,
juru bicara, atau perwakilan dari mereka people.123 demikian mengadopsi global
perspektif mungkin memerlukan penyesuaian dalam hal skala, tingkat pemesanan,
orientasi kepada negara, dan sifat dari materi yang dikatakan
menjadi contoh dari "pluralisme."
A. "Pluralisme Hukum Global"
The "pluralisme hukum global" istilah telah mendapatkan uang dalam beberapa tahun terakhir.
Telah digunakan oleh ulama terkemuka pluralisme hukum, termasuk Francis
Snyder, Paul Berman, Ralf Michaels, dan Sally Merry.124 Sebagai konsep itu
tidak begitu menjanjikan. Kita telah melihat bahwa setiap pembentuknya
elemen ini bermasalah: "g-kata" seperti "global" yang berulang-ulang
berlebihan dan disalahgunakan, 125 ada perdebatan terus-menerus tentang kriteria
identifikasi "hukum", yang isme dalam pluralisme secara longgar digunakan untuk merujuk kepada
fenomena, studi tentang fenomena itu, atau perspektif atau lensa atau
sekolah. Selain itu ada pertanyaan terus-menerus mengintai: pluralitas dari apa yang
tepatnya? Air lebih lanjut berlumpur ketika "pluralisme hukum global" adalah
dikatakan 126 "pasca-modern."
Dalam konteks tertentu, mungkin relatif mudah untuk mengurangi
ambiguitas dengan adanya penetapan. Misalnya, dalam konteks bertanya: "apa
123. Barzilai, supra catatan 1. Cf. Benton kritik berlama-lama kepatuhan terhadap strukturalisme. Benton,
catatan supra 103.
124. Misalnya, Michaels, supra note 36; Berman, supra note 49; Merry, supra note 36.
125. Melilit, supra note 10, jam 14-16.
126. Gunther Teubner, The Two Faces of Janus: Pluralisme Hukum Memikirkan Kembali, 13 Cardozo L. REV.
1443, 1443-1444 (1992). Hukum pluralisme kadang-kadang dikaitkan dengan beberapa versi pasca-modernisme atau
relativisme epistemologis. Gunther Teubner telah tepat menyarankan bahwa pluralisme hukum sesuai dengan postmodern
mood: "postmodern ahli hukum cinta pluralisme hukum. . . . Pertanyaan penting tentang bagaimana untuk merekonstruksi
arsitektur postmodern, hubungan antara bidang sosial dan hukum menemukan yang sangat samar-samar
Jawabannya: yang saling, saling terkait, integral, disuperposisikan, saling konstitutif, dialektik. . . . kita
yang tersisa dengan ambiguitas dan kebingungan. Bagaimanapun, ini adalah pesona sangat postmodernisme "Id.. Postmodernisme
adalah sebuah gereja yang luas, tetapi sebagian besar penulis klasik tentang pluralisme hukum akan terkejut
untuk diberi label sebagai Sepanjang "pasca-modernis." sebagai label memiliki asosiasi dengan epistemologis
skeptisisme atau relativisme, sangat tidak pantas. Satu dapat menerima ide pluralisme hukum sebagai sosial
Bahkan tanpa berkomitmen untuk segala bentuk relativisme atau non-kognitivisme. Pada perbedaan antara
pasca modernisme-imajinatif, dan irasionalis atau pasca modernisme-skeptis, membandingkan Calvino, supra
catatan 6 dengan Richard Rorty, KEJUJURAN, relativisme, DAN KEBENARAN: FILOSOFIS PAPERS (1991)
dan melilit, GLT, supra note 3, di 194-241.
512 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
implikasi dari mengadopsi perspektif global tentang pluralisme hukum sebagai
subjek penelitian? ", saya berpendapat bahwa adalah tepat untuk mengadopsi luas, namun
tidak overinclusive konsepsi hukum, bahwa g-talk sering merujuk ke sub-global
fenomena dan pola yang sangat signifikan bagi hukum (mantan
kerajaan, diaspora, tradisi hukum, dsb); yang mengadopsi perspektif global
dan berpikir dalam hal peta atau gambar total atau ikhtisar dan
tingkat geografis dapat menangkap beberapa kompleksitas daripada
mengarah ke penyederhanaan mentah dan over-generalisasi, dan bahwa salah satu
jawaban atas pertanyaan "pluralitas dari apa?" adalah bahwa konsep hukum
pluralisme dapat diterapkan untuk perintah hukum dilembagakan atau badan diskrit
hukum yang hidup bersama dalam konteks ruang waktu yang sama.
Bahkan dengan penafsiran sempit yang dibatasi "global hukum
pluralisme "ada ambiguitas tentang istilah itu. Itu bisa mengacu pada pluralisme
yang benar-benar hukum global: 127 misalnya, koeksistensi dan hubungan
antara hukum internasional publik dan rezim internasional manusia
hak (jika keduanya dipisahkan). Yang tampaknya agak sempit. Atau bisa lihat
ke koeksistensi dan hubungan antara satu order hukum benar-benar global
(Misalnya, hukum internasional publik) dan satu atau lebih perintah hukum lainnya (misalnya,
Masyarakat Eropa undang-undang atau hukum Perancis). Atau bisa mengacu pada
koeksistensi dan hubungan antara dua atau lebih supra-nasional atau
transnasional hukum perintah.
Ketidakpastian ini terminologi dapat dilihat sebagai gejala dari
disiplin mencoba untuk menghadapi adegan yang baru dan cepat berubah. Beberapa
ambiguitas ini dan vaguenesses dapat dikurangi dalam konteks tertentu dan
beberapa kelonggaran harus diberikan kepada para pelopor mencoba sketsa
parameter bidang muncul. Namun, banyak extension dan
aplikasi gagasan pluralisme hukum untuk fenomena baru dan situasi
begitu banyak dan beragam sehingga sulit untuk membangun sebuah jawaban yang koheren untuk
127. Saya sengaja menghindari penggunaan "hukum dunia" dalam tulisan ini. Sayangnya
menjadi semakin populer. Hal ini berbeda-beda digunakan untuk merujuk kepada hukum atau perintah hukum atau dilembagakan
rezim hukum (a) yang benar-benar seluruh dunia (misalnya, Konvensi PBB Menentang Penyiksaan atau
beberapa aspek hukum internasional publik) atau (b) yang bercita-cita menjadi dunia luas (misalnya, International
Pengadilan Kriminal), atau (c) yang memiliki luas, tapi tak tentu mencapai, geografis (misalnya, lex
mercatoria, constructionis lex), lihat, misalnya, Charles Molineux, Bergerak Menuju Lex Konstruksi
Mercatoria: Lex Sebuah Constuctionis ARB L 20 J. INT '. 55 (1997), atau (d) yang hanya internasional,
supranasional, atau transnasional (yaitu, setiap fenomena hukum yang melampaui batas-batas nasional). Dalam
konteks studi tentang pluralisme hukum (a) dan (b) tampak sedikit membatasi; (c) sangat samar-samar, tetapi
(D) dapat dianggap terlalu luas untuk beberapa tujuan. Namun, ide tentang hukum transnasional
pluralisme memiliki potensi untuk menangkap jangkauan dan keragaman fenomena yang potensial
subyek penelitian.
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 513
pertanyaan: apa relevansi studi klasik pluralisme hukum
bidang yang muncul dari 128 "pluralisme hukum global?"
Hal ini dapat diilustrasikan dengan berbagai jawaban yang diberikan kepada
pertanyaan: pluralitas dari apa? Sebagaimana telah kita lihat, dalam literatur sosio-hukum
"Pluralisme" diterapkan dengan hukum pada umumnya, tetapi tidak universal, digunakan untuk merujuk
untuk dua atau lebih hidup bersama pesanan normatif atau hukum atau badan dari rules.129
Tapi dalam literatur pluralisme hukum yang berkembang belakangan ini kadang-kadang
diperluas untuk mencakup referen lain: dalam wacana globalisasi banyak
terbuat dari diversifikasi aktor yang signifikan dalam hubungan internasional
dan hukum internasional (lihat di atas); pengacara internasional, prihatin
fragmentasi subyek mereka, titik, antara lain, untuk proliferasi
supranasional pengadilan dan tribunal (lebih dari 130 dengan jumlah terakhir) 130 dan norma
membuat badan-badan (seperti badan pengatur ILO, WTO, non-negara,
mengatur tubuh olahraga seperti IOC dan FIFA) 0,131 Terkait dengan ini,
sarjana kadang-kadang merujuk kepada "pluralisme" dari putatif, muncul, bahkan
fantastis, supranasional cabang hukum: hukum administrasi global,
internet hukum, mercatoria lex, lex Sportiva, constructionis lex, ius
humanitatis, lex pacificatoria.132 Terinspirasi oleh "pemerintahan baru" ada
berbicara tentang pluralisme konstitusional dan plurinational democracy.133 Dan seterusnya.
Jika "pluralisme hukum" hanya berarti lebih dari satu fenomena hukum
tanpa batas pada jenis fenomena dimaksud, diragukan apakah
itu adalah konsep yang berguna dan apakah warisan dari mainstream sosial-hukum
literatur tentang pluralisme hukum sampai dengan tahun 1990 adalah sangat membantu dalam menafsirkan ini
sangat beragam topik.
128. Ralf Michaels berkomentar, "Aku akan benar-benar berbeda frase pertanyaan: apa yang bisa
pluralisme hukum belajar dari globalisasi (di mana saya memahami globalisasi sebagai semacam wacana), dan
apa yang bisa globalisasi belajar dari pluralisme hukum? Bidang muncul (jika ada) maka akan terdiri dari
interaksi ini, tetapi itu tidak akan menjadi sub-bidang baik: globalisasi tanpa beberapa jenis hukum
pluralisme tidak memadai, pluralisme tanpa jenis dampak global sangat jarang. "E-mail dari Ralf
Michaels, Profesor Hukum, Universitas Duke, William Twining, Profesor Hukum, Universitas
College London (Januari 2010) (pada file dengan penulis). Saya ingin membatasi "global" untuk benar-benar seluruh dunia, sehingga
untuk menekankan pentingnya pola sub-global terutama untuk hukum; Michaels menggunakan istilah untuk merujuk
untuk setiap keterkaitan yang memiliki konsekuensi luas. Hal ini terutama perbedaan semantik, karena kita
baik skeptis tentang kesinambungan antara literatur pluralisme hukum dan mainstream "global hukum
pluralisme. "
129. Lihat diskusi supra catatan 13-22.
130. Lihat PROYEK PADA PENGADILAN INTERNASIONAL DAN PENGADILAN, INTERNASIONAL
BADAN YUDIKATIF DALAM KONTEKS 1 (2004), http://www.pict-pcti.org/publications/synoptic_chart/synop_c4.pdf.
131. Berman, supra note 45, di 521-23.
132. Lihat, misalnya, BELL CHRISTINE, TENTANG HUKUM PERDAMAIAN: PERJANJIAN PERDAMAIAN DAN LEX ATAS
PACIFICATORIA (2008); Molineux, catatan supra 127, di 55.
133. YANG PARADOKS DARI CONSTITUIONALISM: POWER UNSUR DAN BENTUK KONSTITUSI
(Martin Loughlin & eds Neil Walker, 2007.); Walker Neil, Out Tempat dan Out of Time: Law
Fading Co-0rdinates, 14 Edinburgh L. REV. 13 (2010).
514 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
Ini tidak harus diambil sebagai penasihat putus asa. Sebagian besar tanggapan terhadap
tantangan "globalisasi" sedang berlangsung dalam konteks yang relatif spesifik
tanpa perhatian yang tidak semestinya untuk beberapa masalah konseptual abstrak. Beberapa
pekerjaan yang sangat baik sedang produced.134 Pada tingkat yang lebih "makro" makalah ini
menunjukkan bahwa seseorang harus waspada terhadap "g-kata" dan universalis ruam
generalisasi, tetapi mengadopsi perspektif global dapat berguna dalam
ikhtisar membangun sikat luas (atau "peta," jika kita tidak mengambil
metafora geografis terlalu harfiah); bahwa penting untuk membedakan
berbeda tingkat hubungan dan memesan, bahwa benar-benar global
fenomena, isu, dan solusi merupakan kategori cukup sempit, tetapi
bahwa ada beberapa pola transnasional sub-global yang sangat membantu dalam
membangun peta tersebut; bahwa konsep-konsep seperti tradisi hukum,
perintah normatif dilembagakan, dan set atau badan norma yang berguna dalam
mengidentifikasi fenomena hukum, yang bisa dilaksanakan perbedaan antara hukum dan
lembaga-lembaga sosial non-hukum dan norma-norma dapat dibangun dalam spesifik
konteks, dan bahwa dalam mengadopsi satu perspektif global harus sadar
asumsi mewarisi luas dalam tradisi hukum kita sendiri (s) yang
ditantang oleh paling penting, ini agak positivistik "globalisasi."
realisme demografis dalam pemetaan fenomena hukum di dunia ini hanya
berguna sampai titik-dalam membuat sketsa konteks luas untuk lebih tertentu
studi-dan konsep yang luas melibatkan tidak boleh diharapkan untuk melakukan
terlalu banyak bekerja di tingkat bawah abstraksi atau untuk pertanyaan lebih spesifik.
Untuk jenis tujuan akan sangat membantu untuk mengobati pluralisme hukum sebagai suatu spesies
normatif pluralisme, peka terhadap masalah individuasi (dari
norma, perintah normatif, dan tradisi hukum), dan secara spesifik tentang
pluralitas dari apa.
Mengadopsi perspektif global lebih lanjut decenters negara, tanpa
menyiratkan bahwa negara tidak penting dalam hal kekuasaan de facto, mengaku
otoritas, dan mungkin menawarkan harapan terbaik bagi demokrasi, perlindungan
hak, dan good governance. Perspektif semacam itu menimbulkan pertanyaan tentang
makna dari suatu perbedaan yang tajam antara negara (atau lemah) pluralisme hukum
dan non-negara (atau kuat) pluralisme hukum: untuk satu hal, negara (kota)
hukum terutama beroperasi hanya pada satu tingkat berlapis-lapis normatif
dan hukum pemesanan.
134. Lihat, misalnya, Berman, supra note 45; Michaels, supra note 36; PARADOX OF
Konstitusionalisme, supra catatan 133.
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 515
KESIMPULAN
(1) beasiswa pluralisme hukum telah menghasilkan warisan yang kaya
studi tertentu dan beberapa teori tidak memuaskan. Baru-baru ini, gagasan
"Pluralisme hukum global" telah lebih jauh berlumpur air.
(2) Kita semua menghadapi normatif pluralisme setiap hari hidup kita. Kami
memperlakukannya sebagai fakta sosial dan jarang berspekulasi tentang hal itu. Jika seseorang memperlakukan hukum
pluralisme sebagai suatu spesies pluralisme normatif, ini membantu untuk de-membingungkan hukum
pluralisme oleh de-centering negara, menyediakan tautan ke tubuh kaya
literatur, dan menunjukkan bahwa beberapa puzzlements sekitarnya pluralisme
berguna dapat dilihat sebagai banyak masalah yang lebih luas umum normatif dan
teori hukum.
(3) penjelasan konseptual istilah kunci dapat menarik pada beberapa
disiplin tentang, misalnya, pluralisme, individuasi, normatif
pluralisme, sentrisme negara, kenormatifan, koeksistensi, agama, adat, dan
pengakuan. Demikian pula, teka-teki tentang konseptualisasi hukum dan hukum
positivisme tidak puzzle tentang pluralisme hukum seperti itu.
(4) Sastra mainstream tentang pluralisme hukum tersebut cukup beragam
akar intelektual. Sulit untuk generalisasi tentang, kecuali bahwa gagasan
pluralisme hukum biasanya mengandaikan konsepsi hukum non-negara.
Namun, seseorang dapat membangun sebuah tipe ideal dari "fakta sosial pluralisme [hukum]"
yang kebanyakan studi antropologi dan sosio-hukum sampai dengan pertengahan 1990-an
didekati. Hal ini secara empiris berorientasi dan terfokus terutama pada
dilembagakan perintah normatif dalam perlawanan terhadap sentrisme negara. Hal ini cenderung
harus dibingkai cukup sempit, tidak termasuk pluralisme hukum negara dan lainnya
internal untuk sebuah sistem negara hukum hal-hal, seperti sekolah yang bersaing
interpretasi, polycentricity, dan bahkan konflik hukum. Secara umum
tidak banyak peduli dengan pertanyaan normatif dan isu-isu praktis.
(5) Wacana tentang globalisasi yang dipimpin, mungkin mau tidak mau, untuk membicarakan
"Pluralisme hukum global," sebuah konsep yang radikal ambigu dalam kaitannya
untuk semua tiga istilah komponen. Timbul pertanyaan: apa mungkin
hubungan antara fakta sosial pluralisme hukum dan ini set baru
kekhawatiran?
(6) "Globalisasi" adalah menantang asumsi diselesaikan Barat
tradisi hukum akademis. Studi pluralisme hukum, fakta khususnya sosial
pluralisme, yang mungkin kurang menganut beberapa asumsi: mereka
sentrisme menentang negara, mereka menerima beberapa gagasan tentang "hukum non-negara," mereka mengambil
agama secara serius, dan mereka memiliki lebih dari suatu orientasi empiris dari
doktrin hukum studi.
(7) Beberapa faktor, bagaimanapun, tantangan klaim kuat untuk
kontinuitas.
516 DUKE JURNAL PERBANDINGAN & INTERNASIONAL Vol HUKUM [20:473
(A) fakta pluralisme Sosial tumbuh dari tradisi yang sebagian besar
difokuskan pada masyarakat lokal tatap muka di tingkat sub-nasional. The
berbagai hal subyek dan aktor yang jauh dari pertanyaan tentang
terorisme internasional, fragmentasi hukum internasional, peraturan
transnasional keuangan dan perdagangan, integrasi regional, dan perdagangan
obat atau manusia.
(B) fakta sosial pluralisme hukum yang terutama berkaitan dengan
pluralitas hidup bersama dilembagakan perintah normatif. "Global hukum
pluralisme "memberi jawaban yang jauh lebih bervariasi untuk pertanyaan: pluralitas
apa? Dalam konteks ini, "pluralisme" istilah telah diterapkan
tanpa pandang bulu untuk hampir semua jenis kompleksitas atau keanekaragaman. Memindahkan
warisan pusat wawasan ke panggung dunia yang melibatkan perubahan signifikan dalam
skala, subyek masalah, dan kekhawatiran pusat. Gagasan "pluralisme"
diterapkan pada aktor, pengadilan, sekolah pemikiran, pusat-pusat kekuasaan, sumber
norma, tingkat hubungan dan pemesanan, budaya, atau bahkan proliferasi yang
hak asasi manusia berarti sedikit lebih dari keanekaragaman. Post-modern antusiasme
untuk fragmentasi, diversifikasi dan ketidakpastian mengancam untuk mengurangi
kegunaan dari "pluralisme" sebagai konsep analitik. Kami diancam dengan
tidak terlalu menerangi pluralitas pluralisms.135 Tidak jelas sejauh mana
warisan studi pluralisme fakta sosial dapat sangat membantu dalam menafsirkan
ini sangat beragam topik.
(C) Sejauh studi fakta sosial pluralisme telah banyak
deskriptif daripada normatif, orang tidak boleh berharap banyak praktis
normatif panduan tentang isu-isu seperti desain kelembagaan, kebijakan negara,
atau pendekatan berbasis hak asasi terhadap pembangunan.
(D) Sebagai perbatasan menjadi lebih berpori dan kedaulatan negara
menantang, adalah perbedaan yang tajam antara aspek internal dan eksternal
sistem hukum negara masih dapat dipertahankan? Dari perspektif global, negara (lemah)
pluralisme hukum, konflik hukum, dan politik melampaui pengakuan
perbedaan antara negara dan hukum non-negara dan semuanya relevan untuk membuat
rasa pluralisme.
(8) Namun, fakta literatur sosial, dengan menekankan fakta dari
koeksistensi tubuh dilembagakan signifikan dari norma-norma sosial dan
praktek dan pentingnya "pengetahuan lokal," sangat membantu dalam setidaknya
empat cara:
(A) menarik perhatian adanya perintah normatif yang
umumnya diabaikan, diabaikan, misterius, atau bahkan tak terlihat;
(B) Dalam konteks difusi / transplantasi itu memberikan
pengingat bahwa norma berdasarkan model asing jarang dimasukkan ke dalam
135. Lihat teks supra catatan 5-7.
2010 NORMATIF DAN HUKUM PLURALISME] 517
vakum (kesalahan batu tulis kosong), tetapi pasti akan harus berinteraksi dengan
pengaturan lokal yang sudah ada sebelumnya, yang seringkali akan mencakup signifikan
dilembagakan perintah normatif;
(C) memfokuskan perhatian pada interlegality-banyaknya yang berbeda dan
cara yang rumit di mana perintah hukum dan beberapa normatif dapat berhubungan dengan
satu sama lain dan berinteraksi, dan
(D) memusatkan perhatian pada isu-isu kebijakan negara tentang
hubungan antara negara dan masyarakat yang berbeda dan sistem kepercayaan
masyarakat multikultural. Tapi sejauh sebagai salah mengadopsi pandangan fakta sosial
pluralisme normatif, ini akan dengan sendirinya memberikan panduan sedikit langsung
normatif pertanyaan tentang legitimasi, justifikasi, toleransi, dan
pengakuan pesanan non-negara hukum.

Tidak ada komentar:

Poskan Komentar

apakah blog ini berguna?